Mes: abril 2018

Préstamos hipotecarios: Error en la contratación

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Núm. 400/2017, de 27 de junio.

En esta sentencia podemos apreciar la importancia de la información  en la contratación de préstamos hipotecarios, no solo a nivel de consumidores, como particulares, sino incluso a grandes empresas, con secciones jurídicas que se encargan de  la validación de los contratos. Dos son las razones que, a mi juicio, se tienen en cuenta para la admisión y estimación de estos recursos, a saber, de un lado la complejidad de estos productos, cuyas consecuencias no son realmente conocidas por la parte adherente ya que las mismas derivan de factores muy causales, complejos y en ocasiones aleatorios. Y de otra la imposición que hacen estas grandes entidades financieras de contratos que nada tiene que ver con la voluntad de la parte contratante.

Cuando uno acude a solicitar un préstamo, carece de sentido que acabe contratando determinados servicios o productos accesorios que nada tiene que ver con la finalidad del contrato principal y que en todo caso la práctica habitual nos hace conscientes de que siempre el perjudicado es el que acude a las mismas.

Por ello el nuestro Tribunal Supremo, a mi juicio con gran criterio ha sabido ver más allá de la idea de formación y responsabilidad de la empresa que contrata, la verdadera responsabilidad de la empresa que ha impuesto la necesidad a aquella de contratar productos que finalmente han acabado perjudicando los intereses de la misma.

A continuación transcribo las partes más interesantes de la mencionada sentencia.

En Madrid, a 27 de junio de 2017 Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell. Los recursos fueron interpuestos por la entidad Suñer S.A, representada por la procuradora María del Carmen Hijosa Martínez. Es parte recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (anteriormente Unnim Banc SA), representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Suñer presentó una demanda en la que pedía la nulidad del swap concertado con Caixa Sabadell (luego Unnim Banc, S.A. y ahora BBVA) por error vicio, propiciado por un defecto en la información suministrada antes de concertar el swap sobre las características de este producto y sus concretos riesgos. Además, la demandante alegaba que cuando firmó el swap lo hizo porque le dijeron que era condición para la concesión del préstamo, y, en todo caso, pensaba que se trataba de una cobertura del riesgo de subida de los tipos de interés en el plazo de duración del préstamo, que era de 6 meses, y por lo tanto debía durar estos seis meses y no tres años(…)

 La sentencia de primera instancia estimó la demanda, advirtió que había habido un defecto de información, en relación con la que la normativa pre MiFID imponía a las empresas que comercializaban productos financieros complejos. Este defecto de información propició el error vicio. Además de declarar la nulidad del contrato, el juzgado ordenó la restitución recíproca de las prestaciones percibidas durante la vigencia del contrato. 4. Por su parte, la Audiencia estimó el recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A. (entidad que en ese momento había sucedido a Caixa Sabadell) y desestimó la demanda. La sentencia de apelación entendió que no había existido error vicio, a la vista de la preparación del administrador y del director financiero de Suñer, y de la claridad de la información contenida en la documentación contractual: «De las distintas pruebas practicadas en la instancia, en especial los documentos aportados por ambos partes, no se deduce con claridad que tanto el legal representante de la entidad SUÑER, SA, como el Director financiero fueran desconocedores del producto financiero que contrataban, pues la entidad SUÑER, SA es una entidad con gran capacidad económica y un gran volumen de negocio, por lo que difícilmente es creíble que no tenga personal especializado y órganos de asesoramiento financiero que pudieran examinar con detalle los contratos suscritos con la entidad UNNIM. Es más, aunque sean difíciles de interpretar por quienes no poseen conocimientos financieros o económicos, a la entidad actora se le expusieron simulaciones del contrato por parte de un empleado de Caixa Sabadell (documentos 13 y 14 de la demanda), simulaciones que debían entender personas con conocimientos económicos, pues una simple falta de percepción de un aspecto del contrato no supone per se que exista un vicio esencial del consentimiento»(…)

Formulación del motivo único . El motivo denuncia la «infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , sobre error vicio en la contratación de un producto financiero complejo, siendo ello cuestión objeto del proceso que supone la infracción de los arts. 7 y 1266 del Código Civil , en relación con los arts. 1265 y 1300 y ss del mismo cuerpo legal , y la jurisprudencia que los interpreta, y los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores , y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que desarrolla los anteriores». En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación no tiene en cuenta el valor que la jurisprudencia ha concedido al incumplimiento de los especiales deberes de información que pesan sobre las empresas que comercializan productos financieros complejos a inversores minoristas. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 2. Estimación del motivo. La acción de nulidad por error vicio en el consentimiento se refería a un contrato de permuta financiera de tipos de interés concertado el 18 de junio de 2007, antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV. Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ]. 3. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ). Por ello, la entidad financiera demandada (Caixa Sabadell) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Suñer, S.A.) que permitiera conocer los concretos riesgos del producto. La Audiencia, a pesar de que no declara probado que hubiera habido una información precontractual suficiente sobre las características del producto y sus concretos riesgos, entiende que la remisión el mismo día de la firma del contrato de la documentación correspondiente era suficiente para conocer las características del producto y, sobre todo, cómo operaba. Y remarca que a la vista de la gran capacidad económica de Suñer y de su importante volumen de negocio, era difícilmente creíble que no tuviera personal especializado y órganos de asesoramiento financiero que pudiera examinar con detalle los contratos suscritos. Frente a esta apreciación de la Audiencia, conviene recordar que, como hemos declarado en otras ocasiones, estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero ; y 489/2015, de 15 de septiembre ). Y es que no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino que también debía alcanzar a los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del 2009, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente. .

 «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. »El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. »Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

 El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés contratada por la recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se aprecia el error en quien contrató por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Y, a estos efectos, la mera entrega de la documentación contractual, resulta insuficiente.

 Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. No varía nada la conclusión anterior, el hecho de que la Audiencia califique al cliente de una sociedad con una gran capacidad económica y un relevante volumen de negocio, y que de estos dos factores infiera que necesariamente tendría que tener personal especializado que pudiera asesorarle en la contratación de estos productos financieros. Lo verdaderamente relevante para excluir el error, a pesar del defecto de información, hubiera sido que quien contrató tuviera tal experiencia en la contratación de estos productos complejos que no necesitara esa información previa a la firma del contrato para representarse como funcionaban y los concretos riesgos que encerraban. En este caso, no consta que quienes intervinieron por la sociedad demandante tuvieran experiencia en este tipo de productos financieros complejos, razón por la cual opera la presunción de error vicio. Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

 La estimación del recurso de casación provoca que casemos la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A. (en la actualidad BBVA) y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. TERCERO. Costas 1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.2 LEC ). 2. Desestimado íntegramente el recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A., imponemos a la apelante las costas de su recurso ( art. 398.2 LEC ). Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Suñer, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 14ª) de 29 de mayo de 2014 (rollo núm. 902/2012 ), que dejamos si efecto, sin hacer expresa condena en costas. 2.º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Unnim Banc, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell de 6 de junio de 2012 (juicio ordinario 1206/2011), cuya parte dispositiva confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

Error sobre la edad en los abusos sexuales a menores

Hoy nuestro bufete de abogados Goya, te actualiza sobre la información en torno a las relaciones sexuales con menores.

Como es sabido, nuestro código penal castiga con pena de prisión de dos a seis años de prisión las relaciones sexuales con un menor de dieciséis años (art. 183.1 CP). Además, el tipo penal exige que la acción sea cometida mediante dolo, es decir, con conocimiento de que la persona objeto de la relación sexual es menor de la edad referida. Sin embargo, cabe la posibilidad que el sujeto activo del delito actúe desconociendo la verdadera edad del menor.

Se discute si el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales debe ser calificada como de prohibición, es decir, sobre la ilicitud del hecho (art. 14.3 CP), o bien, de tipo cuando se refiere al hecho constitutivo de infracción penal (art. 14.1 CP). Pues bien, nuestro Tribunal Supremo mantiene que la equivocación sobre la minoría de edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual deben ser calificados en principio como de tipo.

Por otro lado, dentro de la regulación del error de tipo (art. 14.1 CP), se distingue el error invencible o no evitable del vencible o evitable. Cuando sea de aplicación el invencible excluirá la responsabilidad penal, mientras que cuando sea vencible se castigará como imprudente. Sin embargo, al tratarse de delitos que únicamente cabe su comisión en forma dolosa, en ambos supuestos, la consecuencia de su aplicación será en todo caso adoptar una sentencia absolutoria.

A continuación se transcribe parcialmente la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 320/2017, de 4 de mayo, que califica en error de tipo sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años. En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de Isidora y añade que «… ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos». Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP ). La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre ). Sea como fuere, más allá del equívoco argumental del recurrente, en cuyas alegaciones se toma como error de prohibición lo que debería ser error de tipo -desenfoque del que tampoco está exenta la resolución recurrida-, el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio del acusado y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquél en el plenario. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, cuya prosperabilidad está asociada a un presupuesto sine qua non, esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo. Al margen de lo anterior, el juicio histórico incorpora un fragmento conclusivo que impide a esta Sala convertir el pronunciamiento absolutorio en una decisión de condena: «… en cualquier caso, no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitadamente la edad de la menor, ni puede ser afirmado que el procesado la conocía”. La falta de prueba acerca de la edad de Isidora y, ligado a lo anterior, la ausencia de todo dato que permita concluir que el acusado conocía esa edad, ofrecen un cuadro fáctico que imposibilita toda discrepancia de esta Sala encaminada al acogimiento del motivo.

Grabaciones efectuadas por la Policia

Goya Abogados te cuenta hoy cuales son las restricciones que tienen algunos órganos de autoridad, como es la Policia. Nuestros órganos jurisdiccionales vienen afirmando que las grabaciones efectuadas por la policía judicial en lugares públicos no producen afectación alguna en los derechos fundamentales, concretamente a la intimidad (art. 18.1 CE) e inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), toda vez que en palabras de nuestro alto tribunal es lo mismo narrar como testigo lo se percibió con los ojos de lo que está al alcance de cualquiera, como además reforzarlo con grabaciones audiovisuales. Todo ello viene reforzado por la nueva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 588 quinquies a), que dice expresamente que “la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público… la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado”

En efecto, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 272/2017, de 18 de abril: Hemos señalado recientemente (STS 329/2016): “es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente a la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes”. El artículo 588 quinquies a), introducido por la reforma de la L.O. 13/2015, dispone en su apartado primero que “la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos”, y el apartado segundo añade “la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación”. Pues bien, con anterioridad a dicha reforma, y pese a la ausencia de su regulación expresa, venía siendo aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el marco de actuación de la policía judicial previsto en el precepto transcrito. De forma que lo relevante es discernir cuando se trata de un espacio reservado a la autorización judicial, domicilio o lugar cerrado, o cuando por propia iniciativa los agentes pueden captar las imágenes cuestionadas por tratarse de “lugares o espacios públicos”, pues en estos, incluyendo con carácter general todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el artículo 18.2 CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el artículo 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida por propia iniciativa por los agentes de policía. Naturalmente ello ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala porque no es fácil dictar unas reglas precisas en la materia, especialmente cuando se trata de lugares cerrados públicos ( SSTS 124 o 129/2014 , 485/2013 (valor probatorio de una grabación efectuada por un agente de la policía local en las propias dependencias de la misma ), 433/2012 o 793/2013 ). También debe tenerse en cuenta cuándo la utilización de cámaras en espacios públicos tiene un fin puramente preventivo pues el precepto citado, 588 quinquies a), está pensando preferentemente en una utilización concreta en función de la investigación de un hecho delictivo ya cometido y respecto del que la captación de imágenes resulta necesaria para identificar a los responsables. Por lo tanto dos son las cuestiones que en el caso deben resolverse. La primera, si la captación de imágenes tiene lugar en un espacio público o afecta a un lugar protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio o de la intimidad de las personas.

Sentencias absolutorias

Nuestro Tribunal Supremo recientemente ha declarado que las sentencias absolutorias son especialmente rígidas, lo cual supone que el acusado dispone de un status especial respecto a las demás partes. Por tanto, la modificación de las sentencias absolutorias se producirán en contadas ocasiones, y en todo caso, cuando los hechos probados se fundamenten en pruebas personales, será necesario oír al acusado en audiencia pública.

Dicha afirmación, viene avalada por los arts. 790.2 in fine en relación con el 792.2 ambos de la LECrim reformados en virtud de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en los cuales, disponen que el tribunal ad quem no podrá condenar tras una sentencia absolutoria o agravar una condenatoria, cuando el recurso esté fundamentado en el error sobre la valoración de la prueba, salvo que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En relación con las sentencias absolutorias, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 284/2017, de 19 de abril:

en cualquier caso, más aún cuando se trata de una sentencia absolutoria cuya hipotética modificación en vía casacional exige que el relato probatorio resulte intocable. Como dicen la STS 757/2012 de 11 de Octubre , y la 462/13, de 30 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico, que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales — art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos — solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio. A mayor abundamiento, como señala el Ministerio Fiscal, la recurrente no insta la subsunción de los hechos declarados probados en la norma jurídica, sino que discute aquéllos, sin haber ofrecido -como vimos en el motivo anterior- una redacción alternativa de los mismos que hubiera podido ser aceptada en virtud de una modificación basada en pruebas aptas para demostrar el pretendido error fáctico, que como hemos visto no ha sido admitido.

DENEGACIÓN DE PREGUNTAS EN JUICIO

Los magistrados presidentes en los órganos judiciales colegiados (Tribunales o Audiencias) o unipersonales (Juzgados) tienen la obligación de moderar los interrogatorios llevados a cabo por los abogados o fiscales en juicio. Para ello, el presidente inadmitirá la preguntas que no sean oportunas o pertinentes (art. 708 LECrim.) así como no permitirá que se contesten preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (art. 709 LECrim.). Frecuentemente, en el acto de juicio oral los letrados o fiscales no pueden formular determinadas preguntas, que a su entender son necesarias o pertinentes con el objeto enjuiciado, debido a que el presidente del tribunal las deniega.

Recientemente, el magistrado de Tribunal Supremo Excmo. Sr. Antonio del Moral García, ha precisado la forma de proceder, en el caso de denegación de las interpelaciones formuladas. Así pues, el profesional que vea que su pregunta es inadmitida por cualquier motivo indicado supra, deberá formular inmediata protesta, para a continuación consignar la pregunta y la reclamación de la misma (art. 709 en relación con el art. 721 del LECrim.). Seguidamente, en el eventual recurso que se interponga, se deberá identificar la pregunta denegada y razonar el motivo de inadmisión, así como la incidencia de dicha denegación en el sentido del fallo . De todo ello se deduce que, no cabe la impugnación genérica de la denegación de preguntas formuladas en juicio.

A continuación se detalla el F.J. SEXTO de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 255/2017, de 6 de abril, donde se hace constar lo que venimos aludiendo:

protestan por la denegación de preguntas y lo hacen con una avaricia expositiva que inevitablemente ha de conducir al fracaso de ambos motivos. La prosperabilidad de estos motivos exige también la correspondiente protesta de la parte agraviada en el momento en que se rechaza la pregunta, así como la consignación de la pregunta y la reclamación (vid. párrafos 3 º y 4 del art. 709 LECrim en relación con el art. 721 del mismo Cuerpo Legal). Posteriormente será necesario, al formalizar el recurso de casación, identificar las preguntas que se reputan indebidamente denegadas y justificar su manifiesta y verdadera influencia en la causa: es decir un pronóstico que muestre cómo la posible respuesta albergaba potencialidad para variar el sentido del fallo. Es obvio que la genérica alegación de que el Presidente impidió que varios testigos (se cita a tres nominatim) contestasen algunas preguntas, no cumple esas exigencias; como tampoco las cumple la abstracta alegación de una inacreditada animadversión hacia el letrado de la defensa, lo que habría llevado a rechazar preguntas, incluso antes de ser formuladas, de forma reiterada. Ante esas genéricas quejas, no ilustradas con mayores detalles, ni las restantes partes pueden rebatir adecuadamente unos inexistentes argumentos (alguno de los informes de impugnación lo descarta con toda razón), ni esta Sala puede resolver por no contar con elementos para ello, salvo que, en detrimento de los derechos de los recurridos, nos situemos en una posición parcial y tratemos de reconstruir y reelaborar el recurso, lo que, como se comprende, es no ya irregular sino atentatorio de principios procesales inderogables (imparcialidad, contradicción) . Pese a ello y por si apareciese de forma palmaria que en efecto se produjo indebida denegación de preguntas pertinentes y muy relevantes, se ha visionado -más de una vez y con detalle y atención aunque en algunos fragmentos la audición se toma dificultosa- toda la secuencia de las sesiones que compusieron el juicio oral. Si algo se desprende de la actitud de la Presidencia es una encomiable paciencia y una excesiva indulgencia ante el estilo de interrogar de la dirección letrada del procesado; posición esa que, en todo caso, es preferible a la actitud contraria de rigidez, máxime tratándose de la defensa. Muchas preguntas efectuadas adolecían de exclusiva carga retórica: no eran propiamente preguntas (encaminadas a conseguir que el testigo aporte información al Tribunal), sino que encerraban argumentos defensivos, más propios del alegato final, interpelaciones al testigo, o petición de explicaciones sobre la posición de otros, lo que es improcedente y, además, no aporta nada al enjuiciamiento. A los testigos se les pregunta para que proporcionen información objetiva sobre unos hechos o sucesos que han visto u oído. No es propio del interrogatorio de testigos o del procesado recabar sus opiniones o valoraciones subjetivas que no interesan por vía de principio (sin perjuicio de que en algún caso esta afirmación sea matizable). El testigo no tiene por qué hipotetizar o especular sobre las razones que han llevado a otros a decir una u otra cosa. Ni aporta nada que un testigo considere buena o mala persona al procesado o a la denunciante. Abundaron también las preguntas sugestivas: aquellas que van de forma indisimulada encaminadas a obtener una única respuesta monosilábica (sí o no) pues la información va ya adosada a la pregunta sin necesidad de esperar una más que previsible respuesta. Si algo es destacable en la actitud del Presidente durante los interrogatorios es su contención, la permisibilidad y tolerancia ante esa forma de interrogar preñada de preguntas rechazables (por ser sugestivas, o recabar opiniones o valoraciones); una contención solo cancelada en algunos concretos momentos en que quien presidía el Tribunal asume episódicamente un papel más activo e interrumpe al letrado ciertamente con autoridad y contundencia; con algún comentario con gotas de ironía, quizás innecesarias aunque comprensibles en el contexto en que se producen, y nunca ofensivas ni despectivas (como quiere interpretar el recurrente); pero, sobre todo, siempre con la razón procesal de su lado: las preguntas que impidió contestar eran rigurosamente rechazables por reiterativas, por improcedentes, por sugestivas o por impertinentes. Como lo eran también muchas otras que, sin embargo, sí consintió que se fuesen contestando seguramente – y no es incorrecta esa posición- para no incidir más que lo estrictamente indispensable en la estrategia y estilo de la dirección letrada de la defensa y no perturbar el ejercicio de tan esencial función, aunque una reglamentaria y rigurosa aplicación de la norma procesal hubiese propiciado un número muy superior de interrupciones o advertencias. A ello alude en una ocasión el Presidente y lo demuestra, sin que en la repulsa encadenada de una serie de preguntas se detecte nada diferente a lo que impone la ley.

Tenencia ilícita de armas

El delito básico de tenencia ilícita de armas (art. 563 CP) consiste la conducta típica tanto en portar el arma fuera del domicilio, como poseerla dentro del mismo. Además, la tenencia debe ir acompañada de la disponibilidad del arma, es decir, que la misma se encuentre en cualquier lugar que sea accesible para el sujeto activo del delito (casa, vehículo, etc.).

La acción típica se comete mediante la posesión o porte del arma prohibida o reglamentadas, en éste último supuesto se requiere además que sea modificada sustancialmente, como por ejemplo manipular un arma detonadora o de fogueo para fuego real. Para determinar que armas son prohibidas o reglamentadas habrá que acudir al Reglamento de armas, conforme el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero y sus modificaciones posteriores. En cualquier caso, lo fundamental es que el arma sea idónea para disparar, aunque la misma esté desmontada en el momento de la intervención de la misma. Por su parte, el delito de tenencia ilícita de armas únicamente puede cometerse en forma dolosa, que se castigará con la pena de uno a tres años de prisión.

Pues bien, recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 185/2017, de 23 de marzo, en la cual, castiga a un año de prisión a unas personas que poseían dos armas detonadoras o de fogueo manipuladas para fuego real, resolución que contiene el siguiente fundamento de derecho primero in fine:

Y ciertamente, el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente el delito de tenencia ilícita de armas cuando se declara probado, entre otros extremos, que una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca “ME” del calibre 8 mm Knall, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm, que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos, entre otros, los ahora recurrentes.

No se ha producido, pues, infracción legal en lo que concierne a la autoría de un delito de tenencia ilícita de armas.

Cuestión bien distinta es la individualización de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que es asimismo impugnado por otro de los recurrentes por considerar que ha sido desproporcionada e indebida dadas las circunstancias concurrentes.

En la sentencia recurrida se deja bien esclarecido, en el segundo de los fundamentos jurídicos, que los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, y se explica tal subsunción típica señalando que el arma utilizada y apta para hacer fuego es el resultado de una manipulación.

Dicho precepto dispone que la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

El Tribunal de instancia condena a los acusados Mateo Olegario , Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino, Jon Luis y Elias Teodulfo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno, y para justificar esa pena, próxima al máximo legal, se señala, en el quinto de los fundamentos jurídicos, que en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas tiene una entidad añadida con su utilización para lograr que se ejecute el secuestro de las características anteriormente destacadas, lo cual obliga a sancionar también con rigor.

No puede fundamentarse ese mayor rigor penológico en la gravedad del delito de secuestro, asimismo cometido, ya que esa gravedad ya se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena en este último delito, sin que pueda utilizarse nuevamente para determinar la pena en el delito de tenencia ilícita de armas.

La ausencia de otra razón que justifique la imposición de una pena superior al mínimo legal determina que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta por la pena de un año de prisión que constituye ese mínimo legal, reducción de pena de la que se beneficiarán todos los condenados por el delito de tenencia ilícita de armas al encontrase en la misma situación.

Doctrina reformatio in peius

Uno de los principios consagrados en nuestro sistema procesal es el conocido por la locución latina de reformatio in peius. Como es sabido, dicho principio consiste en que todo juicio puede ser conocido por dos órganos judiciales, y que además el segundo tribunal no puede empeorar la situación jurídica acordada respecto la primera resolución. Todo ello, debe ser matizado que la agravación de la resolución no puede ser adoptada por el propio recurso interpuesto. Sin embargo, la otra parte a su vez puede formular recurso, lo que puede suponer que, la resolución definitiva empeore la situación jurídica, pero no a consecuencia del propio recurso.

Recientemente, traemos a colación la sentencias del Tribunal Supremo que recoge la doctrina de la reformatio in peius.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 152/2017, de 10 de marzo. Ponente Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).

En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio FJ 2 ; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).

Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5 ; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).

En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes» ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3 ; y 249/2005, de 15 de noviembre FJ 5 , y 126/2010 FJ 3).

A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo , 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre, se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, sino si es in peius.

Y el Tribunal Constitucional ha indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso» ( STC 183/2005 , FJ 3; 203/2007 , FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre, disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia, excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos  judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden publico inexistentes en ese supuesto.

Doctrina sobre la atenuante de reparación del daño

Recientemente nuestro Tribunal Supremo ha recopilado la jurisprudencia relativa a la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP) en los asuntos penales. A continuación se transcribe el fragmento de la sentencia donde se hace constar la mencionada doctrina:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 94/2017, 16 de febrero.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores (SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

“… la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante “ex post facto” , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )”.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende (STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo (STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

Se condena a un profesor funcionario por delito prevaricación por aprobar a un alumno que no realizó mérito alguno para obtener dicha nota

Como es sabido, el delito de prevaricación administrativa consiste en, por parte de un funcionario público o autoridad, dictar una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, o dicho de otra forma, la realización de un acto administrativo totalmente injustificado, y cometiendo dicha conducta de forma dolosa (art. 404 CP).

Pues bien, recientemente nuestro alto tribunal ha confirmado una condena a un profesor de una universidad pública, que aprobó a un alumno, sin motivo alguno, toda vez que no asistió a las clases ni realizó actividad o evaluación alguna que justificara el aprobado. En efecto, tanto el Tribunal de instancia, como el ad quem, mantienen que se cumplen los elemento objetivos y subjetivos del tipo penal definido. Así pues, el profesor es un funcionario que pertenece a un organismo público como es la universidad, el aprobado se hizo constar un acta que reviste la forma de documento administrativo, y la conducta se realiza de forma dolosa, debido a que incluso la nota se pactó previamente a la matriculación de la asignatura.

Así pues, traemos a colación la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Penal) núm. 79/2017, 10 de febrero. Excmo. Sr. Luciano Varela Castro:

La configuración jurídica de la resolución por la que se declara que un alumno ha superado una prueba de evaluación de conocimientos debe partir de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 6/2001 que establece: 3. Las Universidades establecerán los procedimientos de verificación de los conocimientos de los estudiantes. Esa legislación en efecto ha considerado comprendido en el derecho fundamental de autonomía universitaria la verificación de conocimientos de los estudiantes. Por ello son las Universidades las que deben regular esos procedimientos evaluadores coordinando los derechos subjetivos y las obligaciones individualizadas de los miembros de los diversos sectores de la comunidad universitaria implicados en el proceso. Al respecto deben dar a conocer los objetivos docentes y las características de los procedimientos para determinar su evaluación (oralidad o escritura, una única prueba o varias, lugar, tiempo). El instrumento común es el examen, aunque no necesariamente el único (puede articularse otro sistema de evaluación continua). Ese procedimiento evaluador puede articularse con previsiones diferentes que incluyan, antes de su culminación definitiva, un sistema de revisiones. Bien ante el mismo personal calificador inicial, bien ante otras instancias académicas ad hoc. La calificación ha de reflejarse en un acta que implica la culminación de las revisiones previas. Con carácter general, el Real Decreto 1125/2003 de 5 de septiembre, establece el sistema europeo de créditos que constituye la unidad de medida del haber académico correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Establece aquella norma que: La obtención de los créditos correspondientes a una materia comportara haber superado los exámenes o pruebas de evaluación correspondientes. El nivel de aprendizaje conseguido por los estudiantes se expresara con calificaciones numéricas que se reflejarán en su expediente académico junto con el porcentaje de distribución de estas calificaciones sobre el total de alumnos que hayan cursado los estudios de la titulación en cada curso académico. Desde la admisión de un ciudadano en una Universidad, como estudiante, hasta la expedición del título discurre pues un proceso complejo en el que pueden desarrollarse múltiples procedimientos administrativos en lo que afecta a la relación, de naturaleza administrativa , entre el estudiante , como titular de derechos y deberes y la Administración , esencialmente, la Universitaria, que desarrolla sus potestades a través de diversos órganos. El acceso se resuelve tras el procedimiento al efecto. Y al mismo sigue otro, relativo a la impartición de docencia y reconocimiento por la Universidad de obtención de conocimientos adquiridos por el alumno en cada una de las materias en que la Universidad ha distribuido las enseñanzas que imparte. A los que puede acompañar otro de naturaleza disciplinaria o relativo a prestaciones de diversa índole. Y culminará con otro relativo a la expedición de títulos, en su caso acomodado a las prescripciones administrativas referidas al sistema europeo de créditos antes citado. Cada uno de esos procedimientos es resuelto por órganos diversos de la concreta estructura de la correspondiente Administración Universitaria. El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza. La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta. Entre sus especificidades podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra. Pero ésta nunca constituye, o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Porque, sin necesidad de otras consideraciones, ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos. En conclusión la calificación que subsigue al sistema de evaluación constituye la resolución considerada como presupuesto típico del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal . Así lo consideró, siquiera de manera implícita la STS que resolvió el Recurso de Casación número 1318/1997, siquiera en el caso consideró que en el caso no había existido resolución definitiva porque la alteración que constituía el hecho imputado en el acta de la decisión calificadora primigenia fue rectificada habiendo asumido el acusado aquel hecho. Estimó entonces el Tribunal Supremo que la mutación de las notas otorgadas por otro profesor distinto del acusado, no supone la producción de una resolución constitutiva de prevaricación dado que, a la postre, no llega a tener efecto con carácter definitivo al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada.

Doctrina que supone con carácter general, para circunstancias diversas de la del caso allí juzgado, la consideración de la calificación como resolución potencialmente prevaricadora.

 

Delito de lesiones

El delito de lesiones de forma genérica trata de proteger los ataques a la salud, comprendiendo tanto los físicos como los psíquicos. Por su parte, el código penal clasifica las lesiones en leves, menos graves o graves (agravadas) dependiendo del resultado y del medio utilizado para la comisión de las mismas.

En primer lugar, la diferencia entre el delito leve y menos graves de lesiones no resulta baladí, toda vez que, aquella se castiga meramente con una multa, mientras que está puede conllevar penas de prisión. Para que la lesión pueda calificarse de menos grave, como decimos, con una posible pena de prisión, se precisa para la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico. Cabe advertir que, el médico será fundamental para determinar si el hecho es constitutivo de delito grave o leve. Por esta razón, tras sufrir cualquier tipo de menoscabo en la integridad física habrá que acudir inmediatamente al centro de salud más cercano, toda vez que, en definitiva su actuación determinará la posible pena que se podrá finalmente imponer.

No obstante, nuestros tribunales no siempre han entendido del mismo modo el concepto de tratamiento médico, dado que, no todas las actuaciones de los médicos encaminadas a la curación pueden ser consideradas como tratamiento. A los efectos penales, la primera asistencia facultativa no supone tratamiento, si no fuera acompañada de un seguimiento por parte del médico para lograr su definitiva sanidad (STS 411/2009, de 17 de abril; STS 1137/2009, de 22 de octubre; STS 477/2009, de 10 de noviembre; STS 1027/1996, de 16 de diciembre). En cambio, se considera tratamiento si se recurre a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo para su salud (STS 787/1997, de 3 de junio), así como cualquier actuación facultativa que genere intervenciones corporales (STS 1260/1994, de 14 de junio). Llegados a este punto, se considera de igual modo tratamiento, por tratarse de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos la aplicación de los puntos de sutura (STS 47/2006, de 26  de enero; STS 524/2006, 28 de abril; STS 1199/2006, de 11 de diciembre; STS 751/2007, de 21 de noviembre), las grapas (STS 1363/2005, de 14 de noviembre) y la sutura cutánea adhesiva denominada Steri-Strips (STS 519/2016, de 15 de junio; STS 546/2014, de 9 de julio, STS 389/2014, de 12 de mayo; STS 1170/2010, de 26 de noviembre; STS 1481/2001, de 17 de julio).

Cabe advertir que, el tipo básico de lesiones se castiga con penas de tres meses a tres años de prisión o multa, además, como es sabido, las penas de prisión se pueden suspender si se cumplen los presupuestos determinados en  la ley: cuando el condenado es delincuente primario, la pena no supera los dos años de prisión y se han satisfecho las responsabilidades civiles que correspondan.

De todo ello se deduce que, la labor del abogado defensor sea fundamental. Así pues, para el hipotético supuesto de hechos sobradamente acreditados en la causa, se deja un amplio margen de negociación con el fiscal y las acusaciones personadas. En efecto, no es lo mismo imponer una pena de multa, o para personas que no tengan antecedentes, una de prisión inferior a dos años, puesto que, ambos supuestos conllevan evitar el ingreso en prisión.

Por otro lado, el código penal contempla unos supuestos agravados que pueden acarrear penas de hasta doce años de prisión, en atención a determinadas circunstancias que vienen reguladas en el código penal: al medio empleado (utilización de armas o instrumentos peligrosos), la forma en que la lesión se lleve a cabo (empleo de ensañamiento), las cualidades de la víctima (víctima menor de doce años o incapaz, esposa o análoga relación de afectividad, persona especialmente vulnerable) o mayor gravedad del resultado (pérdida de miembro principal o no principal, mutilación genital).

Hasta aquí, todo lo aludido es predicable para las conductas cometidas de forma voluntaria y consciente, es decir, mediante dolo. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la acción ilícita sea cometida de forma imprudente, como sucede en los casos de faltar a la diligencia debida.

Pues bien, con la última reforma de nuestro código penal (L.O. 1/2015) se han despenalizado la antigua falta de imprudencia leve de lesiones, que era muy común en los accidentes de tráfico, teniendo que acudir a la vía civil para reclamar por estos hechos. Sin embargo, la norma punitiva mantiene la regulación sobre las imprudencias graves y menos graves, con penas de muy diversa índole, en atención al riesgo creado y el resultado producido.