Recientemente el Tribunal Supremo ha conocido de un asunto relativo a la propiedad compartida o de derechos de disfrute de apartamentos turísticos “por turnos”, o “por semanas”. En la sentencia que transcribimos a continuación se entiende que ha existido un ilícito penal, y no meramente civil, al considerar que se ha producido un engaño por falta de información, y consecuentemente error en los perjudicados.

Por tanto, se cumplen todos los elementos del tipo penal del delito de estafa (art. 248 CP).

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 691/2016, de 27 de julio. Ponente: Exmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar:

SEGUNDO.- Los hechos probados describen una actuación mercantil, en principio perfectamente lícita, mediante la cual, una sociedad denominada PROME, ofrece participar en la adquisición de unos derechos de disfrute de apartamentos turísticos “por turnos”, o “por semanas”, como se describe en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, primeramente bajo la dirección del acusado Evelio Nazario , y más tarde, del ahora condenado y recurrente, Gustavo Felipe , condena que la sentencia recurrida pronuncia por falta de información a los clientes, en el sentido de que se ofrecen unas prestaciones que no será posible mantener a los adquirentes a causa de la falta de aprovisionamiento por parte de la entidad oferente de “las semanas” correspondientes, por lo que pierden su capital, a causa, según se describe en el tenor del relato fáctico, del engaño que sufren por dicha para falta de información, autolesionándose en los términos dispuestos en el relato histórico.

Es un hecho incontrovertido que tales clientes se han visto perjudicados en las cantidades citadas, en tanto que han pagado una serie de sumas por la supuesta contraprestación de un uso turístico anualizado que no se ha producido.

La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado que ha resultado condenado conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño.

La Audiencia señala al respecto que, con respecto a la época de actuación de Evelio Nazario , su comportamiento no puede ser tildado de delictivo, en tanto que existían las correspondientes coberturas logísticas (inmuebles a tiempo compartido) para atender los contratos, lo que no ocurrió en la etapa de Gustavo Felipe . En suma, se trata de discernir la separación entre el contrato criminalizado y el mero incumplimiento civil.

TERCERO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.