Análisis de la regulación de la penalidad del concurso medial en la reforma del Código Penal en virtud de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo.

La última reforma penal ha modificado el concurso ideal y medial de delitos del artículo 77 del Código Penal. La reforma ha incorporado para los concursos mediales una nueva regla de determinación de la pena, la pena superior. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 863/2015 ( Sala de lo Penal), 30 de diciembre. Ponente: Ilmo. Sr. Cándido Conde Pumpido, ha dado respuesta a la interpretación de dicho concepto jurídico novedoso:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TRIGESIMOSEGUNDO

La condena de los recurrentes como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con otro de robo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal pudiese resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su eventual aplicación retroactiva. Para ello se ha procedido a dar traslado a las partes, a fin de ser oídas al efecto.

La reforma penal de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a consumarse: la reforma del delito continuado. La exposición de motivos del anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que, refiriéndose a la supuesta desaparición del delito continuado en el Derecho Comparado, justificaba la reforma de esta figura con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva, sin ocultar una voluntad endurecedora del sistema (se trataba de evitar que, en ocasiones, la reiteración delictiva no tuviese reflejo en la agravación de la pena). Para ello se limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, aprovechando para excluir la aplicación de esta figura a los delitos contra la libertad sexual.

Una certera reflexión sobre el previsible efecto contraproducente de la reforma, pues la desmesura punitiva sin alternativas puede conducir a la impunidad, determinaron la supresión de esta modificación, que se produjo en el Informe de la Ponencia en el Congreso. Sin embargo, esta supresión no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario que siempre han tenido los supuestos de concurso ideal y medial, que se justificaba en el párrafo de la exposición de motivos que desapareció con la reforma del delito continuado, como aplicación al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal, subsiste la que constituía un efecto colateral de la nueva fórmula diseñada para la punición del delito continuado, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al haberse suprimido el párrafo correspondiente de ésta.

En definitiva la supresión de la reforma del delito continuado dejó como efecto colateral, sin soporte explicativo alguno, el nuevo régimen punitivo del concurso medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del 66 y los límites del 76.

La fórmula incluida en el artículo 77.3 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro “Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.”

DETERMINACIÓN DE LA PENA CON EL NUEVO SISTEMA PUNITIVO DEL CONCURSO MEDIAL.

TRIGESIMOTERCERO

Como hemos señalado el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena “superior en grado”, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la “suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito”. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las “reglas dosimétricas” del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un “bis in ídem” prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces.

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