La doctrina venía discutiendo si para los delitos contra la salud pública agravados por notoria importancia (cantidad superior a 750 gr. de cocaína, 300 gr. de heroína,  10 Kg. de marihuana, 2,5 Kg. hachís, 240 gr. MDMA éxtasis, 90 gr. anfetaminas) regulado en el art. 369.1.5ª del CP, cabía la posibilidad de aplicar el tipo privilegiado del apartado segundo del art. 368 CP. En el cual, atendiendo a la escasa entidad del hecho o a las circunstancias personales del autor los tribunales podrían rebajar la pena en un grado.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo ha zanjado la polémica surgida, al considerar que no cabe la aplicación del tipo atenuado, para los supuestos de cantidad de notoria importancia.

En este sentido tenemos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 669/2016, de 21 de julio. Ponente Excmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar:

Los hechos probados describen en su relato histórico la participación del acusado en la introducción en España de una elevada cantidad de cocaína, superior a los 35 kilogramos, por lo que resulta correcta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia contenido en el número 5° del artículo 369, debiendo partir obviamente, como hace la sentencia de tal penalidad, por cuanto en el presente caso no resulta posible sostener que el hecho sea de escasa entidad.

Si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, en tanto que los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a los casos descritos en el art. 369 en donde se sitúan las agravaciones específicas, tal posibilidad debe ser desestimada.

Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal, no se encuentra entre los excluidos. Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada, comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior…». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal y no para los autores del art. 369.

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. Así, en la primera Sentencia que dictó esta Sala doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero, ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal .