[vc_row][vc_column][vc_column_text el_class=»lead»]Este despacho, actuando como acusación particular, recientemente ha ganado un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, a continuación transcribimos literalmente la citada resolución:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº: 811/2015, de 9 de diciembre. Ponente Excmo. Sr. D. : José Manuel Maza Martín:

En nombre del Rey,

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Jose Daniel , Camila , Anibal y MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) que absolvió a Fausto de los delitos de abusos sexuales, provocación sexual y corrupción de menores , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Fente Delgado, Sra. Nieto Bolaño y Sr. Schiavon Raineri, respectivamente; habiendo comparecido como recurrido Fausto , representado por la Procuradora Sra. García de Palma.

  1. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Valdemoro instruyó Sumario con el número 2/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª que, con fecha 9 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “En el presente procedimiento,ha sido acusado Fausto , mayor de edad, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 26 de junio de 2012 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15 de septiembre de 1994 del Juzgado de lo Penal n° 14 de Madrid, Juicio Oral 179/1994, a las penas de cuatro meses de arresto mayor y multa de500.000 pesetas, por delito contra la libertad sexual.

En el curso de la investigación llevada a cabo sobre un delito de corrupción de menores por posesión de pornografía infantil, el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, mediante oficio de fecha 21 de junio de 2012, solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Valdemoro mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en n° NUM000 , NUM001 escalera, piso NUM002 , de la C/ DIRECCION000 de Valdemoro.

En el oficio remitido, se informaba del escrito del Grupo 1º de Protección al Menor de la Brigada de Investigación Tecnológica, en el que se daba cuenta de la comunicación procedente de “INTERPOL OTTAWA” (Canadá), por la supuesta comisión en España de varios delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores.

En concreto, en lo que se refería al partido judicial de Valdemoro, se expresaba que el acusado podía haber comprado material con contenido explícito de pornografía infantil en la web “AZOVFILMS”, siendo la evidencia de la adquisición del material pornográfico la factura de compra que se acompañaba y habiéndose comprobado que Fausto residía en el domicilio que constaba en la factura.

La factura, cuyo importe era de 143,70 dólares, indicaba que los contenidos adquiridos podían ser descargados durante siete días y que tales contenidos eran tres películas, visionadas por la Policía de Canadá, tituladas “SKATEBRATS”, “SNOWBALLERS” y “SPR1NG”, y fotogramas de las mismas. Según la nota de del detective Víctor , en la película “SPR1NG” no había escenas de pornografía infantil. En los fotogramas adjuntados desde Canadá se observaban escenas de varones adolescentes y preadolescentes desnudos, que no estaban realizando actos sexuales.

El Juzgado de Instrucción n° 7 de Valdemoro, a la vista de lo informado por la fuerza policial solicitante, autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado por auto de 26 de junio de 2012.

A las 09:30 horas de ese mismo día comenzó el registro autorizado, que finalizó a las 13:45 horas, y, en el curso del mismo, se hallaron diferentes equipos informáticos, de los que era usuario el acusado, y se intervino material informático y electrónico, que contenía numerosos archivos de fotografia y video y catálogos fotográficos almacenados y ordenados, en los que aparecían menores de edad realizando distintas prácticas sexuales o exhibiendo sus órganos genitales.

Igualmente, durante el registro se encontró un diario personal, en el que el acusado documentaba sus actividades con menores, y una carpeta con información de los miembros y actividades del club ciclista que dirigía (“CIEN PROMESAS”), documentación a través de la cual se identificó a algunos de los menores que aparecían en el material intervenido, quienes no habían denunciado con anterioridad al acusado.

Fausto fue detenido a las 13:40 horas, ante las evidencias encontradas. Posteriormente, el Juzgado de Instrucción autorizó el volcado y copia de los datos informáticos para su análisis y conservación.”[sic]

SEGUNDO. – La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ” FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fausto de los delitos de abusos sexuales, provocación sexual y corrupción de menores de los que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas. Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación. “[sic]

TERCERO. – Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO. – El recurso interpuesto por Jose Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por inaplicación del artº. 189. 2º del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de derechos constitucionales, en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, del artº. 24. 2º, de la inviolabilidad del domicilio, del art.º 18.2º, ambos de la Constitución española y sobre prueba ilícita, del artº. 11 de la L.O.P.J .

QUINTO. – El recurso interpuesto por Camila se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de derecho constitucional, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente relativa a la obtención de una sentencia ajustada a derecho ( art. 24 de la Constitución española ).

SEXTO.- El recurso interpuesto por Anibal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba, y del artº. 1.1º de la LOPJ , por anulación indebida de los medios de prueba en los que sustenta esta acusación.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero y único.- Al amparo del artº. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional ( artº. 24 de la CE ), en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal al considerar que la sentencia tiene una motivación arbitraria que lesiona el derecho del Ministerio público a la utilización de los medios de prueba necesarios para acreditar sus pretensiones al anular el registro domiciliario practicado en el domicilio del acusado absuelto.

OCTAVO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. García de Palma, en escrito de fecha 30 de junio de 2015, formuló oposición a la admisión e impugnó los motivos de todos los recursos; el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 6 de julio de 2015, solicitó la inadmisión del motivo primero del recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Daniel e interesó la estimación del resto de los motivos y recursos; por escrito, de fecha 17 de julio de 2015, la Procuradora Sra. Fente Delgado, se adhirió

al primer motivo del recurso del Ministerio público; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de noviembre de 2015.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En las presentes actuaciones recurren las Acusaciones, pública y particulares, contra la Sentencia de la Audiencia con un mismo y único objetivo y semejantes argumentos, en concreto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial ( art. 24.2 CE ) que afirman haber sufrido al haberse alcanzado la conclusión absolutoria en la instancia privando de valor a la prueba principal sobre la que se apoyaban las pretensiones acusatorias, cuando consideran que es incorrecta la conclusión alcanzada por los Jueces “a quibus” declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada a cabo en el domicilio del acusado y que dio como resultado la ocupación de material pornográfico sobre el que, como queda dicho, se apoyaban los acusadores.

En efecto, la Audiencia declara esa nulidad, lo que lleva consecuentemente ante el vacío probatorio que supone, a la conclusión absolutoria, basando semejante decisión en dos extremos esenciales, a saber, la falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos investigados y la acusado, y la insuficiencia de datos objetivos previos para autorizarla.

  1. A) En primer lugar, pues, sostiene la Audiencia que la escasa entidad de la pena legal aplicable en relación con el delito que se investigaba cuando el ingreso en el domicilio se autoriza, hasta un año como máximo de privación de libertad, no justificaba tan grave violación del derecho del morador de la vivienda allanada.

A tal respecto hay que precisar, desde un inicio, que no se reprocha en ningún momento ausencia de motivación a la Resolución autorizante, sino esa falta de proporcionalidad, en términos de gravedad de la infracción a partir de la pena que tiene legalmente asignada.

Pero para centrar en sus justos términos semejante cuestión hay que comenzar señalando cómo no deben confundirse las estrictas exigencias de ciertas invasiones propias de la investigación en derechos

fundamentales tan sensibles como lo es el secreto de las comunicaciones, cuya práctica se lleva a cabo lógicamente en una situación de absoluta ignorancia del titular del derecho y, por ello, en un estado de indefensión que sólo puede suplirse mediante la intervención judicial, autorizando y controlando su ejecución, con las demandas propias de la afectación de la intimidad domiciliaria que, aún cuando derecho fundamental también, no ostenta el nivel de protección constitucional de las intervenciones de las comunicaciones, telefónicas, telemáticas o llevadas a cabo por cualquier otro medio.

Es claro que la proclamación del respeto que merece la inviolabilidad de la morada contenida en el apartado 2 del artículo 18 de nuestra Constitución , siendo categórica e importante, no alcanza en su rigor el que es propio del contenido del apartado 3 del mismo precepto.

Y decimos esto porque parece que la Audiencia aplica, en esta ocasión, los cánones propios del tratamiento de una intervención de las comunicaciones a la autorización de una entrada y registro en el domicilio, lo que no es comparable.

Por ello, así como las exigencias requeridas para aquellas diligencias, reiteradamente expuestas por la doctrina jurisprudencial y la constitucional y hoy ya, desde la reciente Ley Orgánica 13/2015, normativamente previstas, alcanzan el máximo nivel, incluyendo, en principio al menos, la necesaria correspondencia entre la gravedad punitiva asignada al delito objeto de investigación y la adopción de la diligencia, desde siempre tales planteamientos se atenúan cuando de la intimidad domiciliaria se trata.

Basta, en este sentido comparar el contenido del artículo 558 de la Ley procesal , hoy aún subsistente, y su exclusiva alusión a la necesidad del debido fundamento de la decisión judicial autorizante para este segundo supuesto con las previsiones, otrora jurisprudenciales y ahora legales (vid. nuevo artículo 588 bis a) y aún más en concreto el 579.1 LECr ) en orden a los concretos supuestos delictivos para los que las interceptaciones de las comunicaciones pueden autorizarse, que aluden, en gran medida, a la gravedad punitiva de la infracción objeto de investigación.

No quiere ello decir, por supuesto, que no hayan de respetarse también criterios de proporcionalidad en este segundo supuesto pero, con todo, tal proporción puede establecerse con base en otros aspectos como, por ejemplo y ello es lo que aquí acontece, con el hecho de que el registro de la vivienda o el local donde se encuentran los instrumentos o efectos del delito resulte imprescindible para la averiguación de los hechos y la obtención de los elementos probatorios precisos para su acreditación (vid. art. 546 LECr ).

Evidentemente, cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza.

  1. B) A su vez, como ya se adelantó, la Sala de instancia también sostiene, para razonar su declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada y la del material probatorio obtenido mediante la misma, que no existían, en la solicitud policial, datos objetivos para motivar, con la necesaria suficiencia, la Resolución judicial autorizante.

A este respecto, en multitud de ocasiones hemos tenido oportunidad de señalar cómo no debe confundirse esa necesidad de datos justificativos de la alta probabilidad acerca de la real existencia de la comisión del delito investigado con la presentación de verdaderas pruebas acreditativas del mismo que, con su existencia, harían ya innecesaria la propia diligencia cuya autorización se interesa.

Y de nuevo parece que los Jueces “a quibus” incurren en el exceso de considerar que los elementos ofrecidos por la Policía para justificar su pretensión deberían alcanzar una grado de certeza que les aproximaría más a la categoría de verdaderas pruebas concluyentes que a la referida naturaleza meramente indicativa, si bien con cierta intensidad convincente, de los datos susceptibles de ser ofrecidos en la correspondiente fase de investigación.

Pues el hecho de que la Policía española dispusiera de una comunicación cuyo origen era su análoga canadiense, en la que se hacía constar el nombre y domicilio de un ciudadano español que, residiendo en nuestro país, figuraba en un listado de personas que habían adquirido, mediante pago, la posibilidad de descargar, durante una semana, material videográfico en parte del cual figuraban menores de edad desnudos practicando juegos en los que exhibían sus órganos genitales, coincidiendo además el nombre de dicho adquirente y parte de su apellido compuesto, así como el domicilio facilitado para esa adquisición, con extremos reales constatados por los funcionarios como resultado de sus indagaciones, ha de considerarse razonablemente bastante para llevar a cabo el registro de los equipos informáticos que pudieran hallarse en ese domicilio, sin que resultase imprescindible, como se afirma en la recurrida, la realización de otras averiguaciones y comprobaciones como las relativas a la posible existencia de otros moradores en la vivienda, la efectiva descarga de los documentos digitales adquiridos, etc.

Debiendo tenerse en cuenta además que, en esta clase de delitos, la posible volatilidad de las pruebas documentales puede aconsejar claramente en numerosos supuestos una rápida intervención tendente a su más pronta ocupación, sin las demoras que produciría una investigación más amplia, cuando, como queda dicho, las solventes sospechas acerca de la actividad ilícita llevada a cabo mediante los equipos ubicados en la vivienda objeto de registro, venían avaladas por las concretas y autorizadas referencias de las que la Policía disponía.

Y todo ello sin perjuicio de que precisamente, con esa actuación policial y su ulterior desenlace, hubiera podido incluso imposibilitarse la ejecución por parte del investigado de otros delitos más graves que la simple posesión de material pornográfico relativo a menores de edad, cuestión que en todo caso habrá de ser objeto de enjuiciamiento, con plena libertad de criterio, por el Tribunal “a quo”.

En consecuencia, los Recursos han de estimarse y, con ello, disponer que, por el mismo Tribunal que confeccionó la Sentencia recurrida, ahora anulada, se proceda a dictar una nueva en la que se analicen las pruebas disponibles partiendo del valor probatorio que ha de otorgarse a la diligencia de entrada y registro domiciliario en su día llevada a cabo así como a los resultados de la misma.

SEGUNDO.- A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representaciones de las Acusaciones Particulares ejercidas por Aníbal, José Daniel y Camila contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de Febrero de 2015 , que absolvió a Fausto de los delitos de abusos sexuales, provocación sexual y corrupción de menores, Resolución que casamos y anulamos íntegramente, debiendo procederse a su nueva redacción, por el mismo Tribunal que conoció del Juicio celebrado en su día, con un nuevo examen de la prueba obrante en las actuaciones a partir del reconocimiento como válida de la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos de la presente.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta, José Manuel Maza Martín, Antonio del Moral García, Ana María Ferrer García, Juan Saavedra Ruiz.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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