DENEGACIÓN DE PREGUNTAS EN JUICIO

Los magistrados presidentes en los órganos judiciales colegiados (Tribunales o Audiencias) o unipersonales (Juzgados) tienen la obligación de moderar los interrogatorios llevados a cabo por los abogados o fiscales en juicio. Para ello, el presidente inadmitirá la preguntas que no sean oportunas o pertinentes (art. 708 LECrim.) así como no permitirá que se contesten preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (art. 709 LECrim.). Frecuentemente, en el acto de juicio oral los letrados o fiscales no pueden formular determinadas preguntas, que a su entender son necesarias o pertinentes con el objeto enjuiciado, debido a que el presidente del tribunal las deniega.

Recientemente, el magistrado de Tribunal Supremo Excmo. Sr. Antonio del Moral García, ha precisado la forma de proceder, en el caso de denegación de las interpelaciones formuladas. Así pues, el profesional que vea que su pregunta es inadmitida por cualquier motivo indicado supra, deberá formular inmediata protesta, para a continuación consignar la pregunta y la reclamación de la misma (art. 709 en relación con el art. 721 del LECrim.). Seguidamente, en el eventual recurso que se interponga, se deberá identificar la pregunta denegada y razonar el motivo de inadmisión, así como la incidencia de dicha denegación en el sentido del fallo . De todo ello se deduce que, no cabe la impugnación genérica de la denegación de preguntas formuladas en juicio.

A continuación se detalla el F.J. SEXTO de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 255/2017, de 6 de abril, donde se hace constar lo que venimos aludiendo:

protestan por la denegación de preguntas y lo hacen con una avaricia expositiva que inevitablemente ha de conducir al fracaso de ambos motivos. La prosperabilidad de estos motivos exige también la correspondiente protesta de la parte agraviada en el momento en que se rechaza la pregunta, así como la consignación de la pregunta y la reclamación (vid. párrafos 3 º y 4 del art. 709 LECrim en relación con el art. 721 del mismo Cuerpo Legal). Posteriormente será necesario, al formalizar el recurso de casación, identificar las preguntas que se reputan indebidamente denegadas y justificar su manifiesta y verdadera influencia en la causa: es decir un pronóstico que muestre cómo la posible respuesta albergaba potencialidad para variar el sentido del fallo. Es obvio que la genérica alegación de que el Presidente impidió que varios testigos (se cita a tres nominatim) contestasen algunas preguntas, no cumple esas exigencias; como tampoco las cumple la abstracta alegación de una inacreditada animadversión hacia el letrado de la defensa, lo que habría llevado a rechazar preguntas, incluso antes de ser formuladas, de forma reiterada. Ante esas genéricas quejas, no ilustradas con mayores detalles, ni las restantes partes pueden rebatir adecuadamente unos inexistentes argumentos (alguno de los informes de impugnación lo descarta con toda razón), ni esta Sala puede resolver por no contar con elementos para ello, salvo que, en detrimento de los derechos de los recurridos, nos situemos en una posición parcial y tratemos de reconstruir y reelaborar el recurso, lo que, como se comprende, es no ya irregular sino atentatorio de principios procesales inderogables (imparcialidad, contradicción) . Pese a ello y por si apareciese de forma palmaria que en efecto se produjo indebida denegación de preguntas pertinentes y muy relevantes, se ha visionado -más de una vez y con detalle y atención aunque en algunos fragmentos la audición se toma dificultosa- toda la secuencia de las sesiones que compusieron el juicio oral. Si algo se desprende de la actitud de la Presidencia es una encomiable paciencia y una excesiva indulgencia ante el estilo de interrogar de la dirección letrada del procesado; posición esa que, en todo caso, es preferible a la actitud contraria de rigidez, máxime tratándose de la defensa. Muchas preguntas efectuadas adolecían de exclusiva carga retórica: no eran propiamente preguntas (encaminadas a conseguir que el testigo aporte información al Tribunal), sino que encerraban argumentos defensivos, más propios del alegato final, interpelaciones al testigo, o petición de explicaciones sobre la posición de otros, lo que es improcedente y, además, no aporta nada al enjuiciamiento. A los testigos se les pregunta para que proporcionen información objetiva sobre unos hechos o sucesos que han visto u oído. No es propio del interrogatorio de testigos o del procesado recabar sus opiniones o valoraciones subjetivas que no interesan por vía de principio (sin perjuicio de que en algún caso esta afirmación sea matizable). El testigo no tiene por qué hipotetizar o especular sobre las razones que han llevado a otros a decir una u otra cosa. Ni aporta nada que un testigo considere buena o mala persona al procesado o a la denunciante. Abundaron también las preguntas sugestivas: aquellas que van de forma indisimulada encaminadas a obtener una única respuesta monosilábica (sí o no) pues la información va ya adosada a la pregunta sin necesidad de esperar una más que previsible respuesta. Si algo es destacable en la actitud del Presidente durante los interrogatorios es su contención, la permisibilidad y tolerancia ante esa forma de interrogar preñada de preguntas rechazables (por ser sugestivas, o recabar opiniones o valoraciones); una contención solo cancelada en algunos concretos momentos en que quien presidía el Tribunal asume episódicamente un papel más activo e interrumpe al letrado ciertamente con autoridad y contundencia; con algún comentario con gotas de ironía, quizás innecesarias aunque comprensibles en el contexto en que se producen, y nunca ofensivas ni despectivas (como quiere interpretar el recurrente); pero, sobre todo, siempre con la razón procesal de su lado: las preguntas que impidió contestar eran rigurosamente rechazables por reiterativas, por improcedentes, por sugestivas o por impertinentes. Como lo eran también muchas otras que, sin embargo, sí consintió que se fuesen contestando seguramente – y no es incorrecta esa posición- para no incidir más que lo estrictamente indispensable en la estrategia y estilo de la dirección letrada de la defensa y no perturbar el ejercicio de tan esencial función, aunque una reglamentaria y rigurosa aplicación de la norma procesal hubiese propiciado un número muy superior de interrupciones o advertencias. A ello alude en una ocasión el Presidente y lo demuestra, sin que en la repulsa encadenada de una serie de preguntas se detecte nada diferente a lo que impone la ley.

Tenencia ilícita de armas

El delito básico de tenencia ilícita de armas (art. 563 CP) consiste la conducta típica tanto en portar el arma fuera del domicilio, como poseerla dentro del mismo. Además, la tenencia debe ir acompañada de la disponibilidad del arma, es decir, que la misma se encuentre en cualquier lugar que sea accesible para el sujeto activo del delito (casa, vehículo, etc.).

La acción típica se comete mediante la posesión o porte del arma prohibida o reglamentadas, en éste último supuesto se requiere además que sea modificada sustancialmente, como por ejemplo manipular un arma detonadora o de fogueo para fuego real. Para determinar que armas son prohibidas o reglamentadas habrá que acudir al Reglamento de armas, conforme el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero y sus modificaciones posteriores. En cualquier caso, lo fundamental es que el arma sea idónea para disparar, aunque la misma esté desmontada en el momento de la intervención de la misma. Por su parte, el delito de tenencia ilícita de armas únicamente puede cometerse en forma dolosa, que se castigará con la pena de uno a tres años de prisión.

Pues bien, recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 185/2017, de 23 de marzo, en la cual, castiga a un año de prisión a unas personas que poseían dos armas detonadoras o de fogueo manipuladas para fuego real, resolución que contiene el siguiente fundamento de derecho primero in fine:

Y ciertamente, el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente el delito de tenencia ilícita de armas cuando se declara probado, entre otros extremos, que una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca “ME” del calibre 8 mm Knall, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm, que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos, entre otros, los ahora recurrentes.

No se ha producido, pues, infracción legal en lo que concierne a la autoría de un delito de tenencia ilícita de armas.

Cuestión bien distinta es la individualización de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que es asimismo impugnado por otro de los recurrentes por considerar que ha sido desproporcionada e indebida dadas las circunstancias concurrentes.

En la sentencia recurrida se deja bien esclarecido, en el segundo de los fundamentos jurídicos, que los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, y se explica tal subsunción típica señalando que el arma utilizada y apta para hacer fuego es el resultado de una manipulación.

Dicho precepto dispone que la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

El Tribunal de instancia condena a los acusados Mateo Olegario , Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino, Jon Luis y Elias Teodulfo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno, y para justificar esa pena, próxima al máximo legal, se señala, en el quinto de los fundamentos jurídicos, que en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas tiene una entidad añadida con su utilización para lograr que se ejecute el secuestro de las características anteriormente destacadas, lo cual obliga a sancionar también con rigor.

No puede fundamentarse ese mayor rigor penológico en la gravedad del delito de secuestro, asimismo cometido, ya que esa gravedad ya se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena en este último delito, sin que pueda utilizarse nuevamente para determinar la pena en el delito de tenencia ilícita de armas.

La ausencia de otra razón que justifique la imposición de una pena superior al mínimo legal determina que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta por la pena de un año de prisión que constituye ese mínimo legal, reducción de pena de la que se beneficiarán todos los condenados por el delito de tenencia ilícita de armas al encontrase en la misma situación.

Doctrina reformatio in peius

Uno de los principios consagrados en nuestro sistema procesal es el conocido por la locución latina de reformatio in peius. Como es sabido, dicho principio consiste en que todo juicio puede ser conocido por dos órganos judiciales, y que además el segundo tribunal no puede empeorar la situación jurídica acordada respecto la primera resolución. Todo ello, debe ser matizado que la agravación de la resolución no puede ser adoptada por el propio recurso interpuesto. Sin embargo, la otra parte a su vez puede formular recurso, lo que puede suponer que, la resolución definitiva empeore la situación jurídica, pero no a consecuencia del propio recurso.

Recientemente, traemos a colación la sentencias del Tribunal Supremo que recoge la doctrina de la reformatio in peius.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 152/2017, de 10 de marzo. Ponente Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).

En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio FJ 2 ; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).

Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5 ; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).

En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes» ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3 ; y 249/2005, de 15 de noviembre FJ 5 , y 126/2010 FJ 3).

A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo , 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre, se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, sino si es in peius.

Y el Tribunal Constitucional ha indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso» ( STC 183/2005 , FJ 3; 203/2007 , FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre, disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia, excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden publico inexistentes en ese supuesto.

Doctrina sobre la atenuante de reparación del daño

Recientemente nuestro Tribunal Supremo ha recopilado la jurisprudencia relativa a la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP) en los asuntos penales. A continuación se transcribe el fragmento de la sentencia donde se hace constar la mencionada doctrina:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 94/2017, 16 de febrero.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores (SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

“… la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante “ex post facto” , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )”.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende (STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo (STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

Se condena a un profesor funcionario por delito prevaricación por aprobar a un alumno que no realizó mérito alguno para obtener dicha nota

Como es sabido, el delito de prevaricación administrativa consiste en, por parte de un funcionario público o autoridad, dictar una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia, o dicho de otra forma, la realización de un acto administrativo totalmente injustificado, y cometiendo dicha conducta de forma dolosa (art. 404 CP).

Pues bien, recientemente nuestro alto tribunal ha confirmado una condena a un profesor de una universidad pública, que aprobó a un alumno, sin motivo alguno, toda vez que no asistió a las clases ni realizó actividad o evaluación alguna que justificara el aprobado. En efecto, tanto el Tribunal de instancia, como el ad quem, mantienen que se cumplen los elemento objetivos y subjetivos del tipo penal definido. Así pues, el profesor es un funcionario que pertenece a un organismo público como es la universidad, el aprobado se hizo constar un acta que reviste la forma de documento administrativo, y la conducta se realiza de forma dolosa, debido a que incluso la nota se pactó previamente a la matriculación de la asignatura.

Así pues, traemos a colación la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Penal) núm. 79/2017, 10 de febrero. Excmo. Sr. Luciano Varela Castro:

La configuración jurídica de la resolución por la que se declara que un alumno ha superado una prueba de evaluación de conocimientos debe partir de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 6/2001 que establece: 3. Las Universidades establecerán los procedimientos de verificación de los conocimientos de los estudiantes. Esa legislación en efecto ha considerado comprendido en el derecho fundamental de autonomía universitaria la verificación de conocimientos de los estudiantes. Por ello son las Universidades las que deben regular esos procedimientos evaluadores coordinando los derechos subjetivos y las obligaciones individualizadas de los miembros de los diversos sectores de la comunidad universitaria implicados en el proceso. Al respecto deben dar a conocer los objetivos docentes y las características de los procedimientos para determinar su evaluación (oralidad o escritura, una única prueba o varias, lugar, tiempo). El instrumento común es el examen, aunque no necesariamente el único (puede articularse otro sistema de evaluación continua). Ese procedimiento evaluador puede articularse con previsiones diferentes que incluyan, antes de su culminación definitiva, un sistema de revisiones. Bien ante el mismo personal calificador inicial, bien ante otras instancias académicas ad hoc. La calificación ha de reflejarse en un acta que implica la culminación de las revisiones previas. Con carácter general, el Real Decreto 1125/2003 de 5 de septiembre, establece el sistema europeo de créditos que constituye la unidad de medida del haber académico correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Establece aquella norma que: La obtención de los créditos correspondientes a una materia comportara haber superado los exámenes o pruebas de evaluación correspondientes. El nivel de aprendizaje conseguido por los estudiantes se expresara con calificaciones numéricas que se reflejarán en su expediente académico junto con el porcentaje de distribución de estas calificaciones sobre el total de alumnos que hayan cursado los estudios de la titulación en cada curso académico. Desde la admisión de un ciudadano en una Universidad, como estudiante, hasta la expedición del título discurre pues un proceso complejo en el que pueden desarrollarse múltiples procedimientos administrativos en lo que afecta a la relación, de naturaleza administrativa , entre el estudiante , como titular de derechos y deberes y la Administración , esencialmente, la Universitaria, que desarrolla sus potestades a través de diversos órganos. El acceso se resuelve tras el procedimiento al efecto. Y al mismo sigue otro, relativo a la impartición de docencia y reconocimiento por la Universidad de obtención de conocimientos adquiridos por el alumno en cada una de las materias en que la Universidad ha distribuido las enseñanzas que imparte. A los que puede acompañar otro de naturaleza disciplinaria o relativo a prestaciones de diversa índole. Y culminará con otro relativo a la expedición de títulos, en su caso acomodado a las prescripciones administrativas referidas al sistema europeo de créditos antes citado. Cada uno de esos procedimientos es resuelto por órganos diversos de la concreta estructura de la correspondiente Administración Universitaria. El relativo a la evaluación, o sistema de exámenes, suele venir atribuido por las diversas Universidades en sus específicas regulaciones al profesor con capacidad docente, con o sin complementos en eventuales previsiones revisoras de la inicial resolución de quien califica inicialmente el resultado del examen u otro mecanismo evaluador. La decisión del personal administrativo, en general el profesor, que fija el nivel de adquisición de conocimientos, con destino al expediente del alumno, y que se refleja, al ser definitiva, en un acta, constituye pues de manera indudable un acto administrativo de resolución definitiva de un procedimiento de tal naturaleza. La regulación de tal acto y la mayor o menor amplitud de su sometimiento a la jurisdicción contencioso administrativo, no puede excluir su naturaleza de acto de resolución final de un concreto procedimiento que comienza en la matriculación en la asignatura y concluye con su reflejo en el acta. Entre sus especificidades podrán señalarse las que se consideren derivadas de la libertad de cátedra. Pero ésta nunca constituye, o al menos no debe constituir, una carta en blanco para expedir la acreditación de suficiencia de conocimientos de modo libérrimo y, menos, exento de control que excluya la arbitrariedad. Porque, sin necesidad de otras consideraciones, ha de partirse de dos referencias limitativas incuestionables: el derecho del estudiante a la objetividad en la evaluación de su competencia y los intereses públicos sobre los que en definitiva la oficial proclamación de capacidad del estudiante despliega sus efectos en la medida que habilita para actividades profesionales de las que son destinatarios los ciudadanos. En conclusión la calificación que subsigue al sistema de evaluación constituye la resolución considerada como presupuesto típico del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal . Así lo consideró, siquiera de manera implícita la STS que resolvió el Recurso de Casación número 1318/1997, siquiera en el caso consideró que en el caso no había existido resolución definitiva porque la alteración que constituía el hecho imputado en el acta de la decisión calificadora primigenia fue rectificada habiendo asumido el acusado aquel hecho. Estimó entonces el Tribunal Supremo que la mutación de las notas otorgadas por otro profesor distinto del acusado, no supone la producción de una resolución constitutiva de prevaricación dado que, a la postre, no llega a tener efecto con carácter definitivo al haber accedido el acusado a la rectificación solicitada.

Doctrina que supone con carácter general, para circunstancias diversas de la del caso allí juzgado, la consideración de la calificación como resolución potencialmente prevaricadora.

Delito de lesiones

El delito de lesiones de forma genérica trata de proteger los ataques a la salud, comprendiendo tanto los físicos como los psíquicos. Por su parte, el código penal clasifica las lesiones en leves, menos graves o graves (agravadas) dependiendo del resultado y del medio utilizado para la comisión de las mismas.

En primer lugar, la diferencia entre el delito leve y menos graves de lesiones no resulta baladí, toda vez que, aquella se castiga meramente con una multa, mientras que está puede conllevar penas de prisión. Para que la lesión pueda calificarse de menos grave, como decimos, con una posible pena de prisión, se precisa para la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico. Cabe advertir que, el médico será fundamental para determinar si el hecho es constitutivo de delito grave o leve. Por esta razón, tras sufrir cualquier tipo de menoscabo en la integridad física habrá que acudir inmediatamente al centro de salud más cercano, toda vez que, en definitiva su actuación determinará la posible pena que se podrá finalmente imponer.

No obstante, nuestros tribunales no siempre han entendido del mismo modo el concepto de tratamiento médico, dado que, no todas las actuaciones de los médicos encaminadas a la curación pueden ser consideradas como tratamiento. A los efectos penales, la primera asistencia facultativa no supone tratamiento, si no fuera acompañada de un seguimiento por parte del médico para lograr su definitiva sanidad (STS 411/2009, de 17 de abril; STS 1137/2009, de 22 de octubre; STS 477/2009, de 10 de noviembre; STS 1027/1996, de 16 de diciembre). En cambio, se considera tratamiento si se recurre a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo para su salud (STS 787/1997, de 3 de junio), así como cualquier actuación facultativa que genere intervenciones corporales (STS 1260/1994, de 14 de junio). Llegados a este punto, se considera de igual modo tratamiento, por tratarse de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos la aplicación de los puntos de sutura (STS 47/2006, de 26 de enero; STS 524/2006, 28 de abril; STS 1199/2006, de 11 de diciembre; STS 751/2007, de 21 de noviembre), las grapas (STS 1363/2005, de 14 de noviembre) y la sutura cutánea adhesiva denominada Steri-Strips (STS 519/2016, de 15 de junio; STS 546/2014, de 9 de julio, STS 389/2014, de 12 de mayo; STS 1170/2010, de 26 de noviembre; STS 1481/2001, de 17 de julio).

Cabe advertir que, el tipo básico de lesiones se castiga con penas de tres meses a tres años de prisión o multa, además, como es sabido, las penas de prisión se pueden suspender si se cumplen los presupuestos determinados en la ley: cuando el condenado es delincuente primario, la pena no supera los dos años de prisión y se han satisfecho las responsabilidades civiles que correspondan.

De todo ello se deduce que, la labor del abogado defensor sea fundamental. Así pues, para el hipotético supuesto de hechos sobradamente acreditados en la causa, se deja un amplio margen de negociación con el fiscal y las acusaciones personadas. En efecto, no es lo mismo imponer una pena de multa, o para personas que no tengan antecedentes, una de prisión inferior a dos años, puesto que, ambos supuestos conllevan evitar el ingreso en prisión.

Por otro lado, el código penal contempla unos supuestos agravados que pueden acarrear penas de hasta doce años de prisión, en atención a determinadas circunstancias que vienen reguladas en el código penal: al medio empleado (utilización de armas o instrumentos peligrosos), la forma en que la lesión se lleve a cabo (empleo de ensañamiento), las cualidades de la víctima (víctima menor de doce años o incapaz, esposa o análoga relación de afectividad, persona especialmente vulnerable) o mayor gravedad del resultado (pérdida de miembro principal o no principal, mutilación genital).

Hasta aquí, todo lo aludido es predicable para las conductas cometidas de forma voluntaria y consciente, es decir, mediante dolo. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la acción ilícita sea cometida de forma imprudente, como sucede en los casos de faltar a la diligencia debida.

Pues bien, con la última reforma de nuestro código penal (L.O. 1/2015) se han despenalizado la antigua falta de imprudencia leve de lesiones, que era muy común en los accidentes de tráfico, teniendo que acudir a la vía civil para reclamar por estos hechos. Sin embargo, la norma punitiva mantiene la regulación sobre las imprudencias graves y menos graves, con penas de muy diversa índole, en atención al riesgo creado y el resultado producido.

Doctrina sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes en juicio

Recientemente el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han recopilado la doctrina sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE), en relación con, la admisión de las pruebas propuestas por las partes en juicio.

Así pues , la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 1004/2016, de 23 de enero de 2017. Ponente Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde.

La STS 210/2014 de 14 de marzo condensa la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, en relación a este motivo de casación. Según la misma, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).
Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial (SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril ).
Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

Doctrina sobre los gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario

En relación a los gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo entiende que son cláusulas abusivas las que pretenda atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del mismo, y en concreto, se consideran nulas las estipulaciones que se mencionan a continuación:

Gastos de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas como el de los registradores de la propiedad, toda vez que, dichas formalidades benefician a la entidad prestamista.
Tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, y al menos, en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.
En cuanto a las costas procesales, se deberá estar a las normas reguladoras de las mismas (arts. 394 y 539.2 LEC), por lo que no se podrán atribuir al prestatario en todo caso los gastos derivados del proceso.

En cambio, los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no supone una cláusula abusiva ni desproporcionada.

Todo ello se deduce de la sentencia que parcialmente transcribimos a continuación:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 705/2015, de 23 de Diciembre. Ponente Excmo. Sr. Pedro Jose Vela Torres.

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).-

Planteamiento :

– Amparado en el art. 477.1 LEC , denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH, los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

– La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:

” Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª”.

Decisión de la Sala :

– En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

– Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

– En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

– En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

– En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

Declaración de nulidad de la cláusula suelo (retroactividad)

Dada su trascendencia y repercusión, a continuación se transcribe un fragmento de la sentencia dictada por el TJUE relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo considerada abusiva en los contratos de préstamo hipotecario, y las consideraciones de retroactividad de la misma.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016

«Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva»

En los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (C‑154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante (C‑307/15 y C‑308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015, recibidos en el Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2015, en los procedimientos entre Francisco Gutiérrez Naranjo y Cajasur Banco, S.A.U. (asunto C‑154/15), Ana María Palacios Martínez y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (asunto C‑307/15), Banco Popular Español, S.A., y Emilio Irles López, Teresa Torres Andreu (asunto C‑308/15), EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

Hechos de los litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑154/15

27 El Sr. Francisco Gutiérrez Naranjo celebró con Cajasur Banco, S.A.U., un contrato de préstamo hipotecario que contenía una cláusula suelo.

28 Basándose tanto en la Directiva 93/13 como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Sr. Gutiérrez Naranjo presentó ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada una demanda con objeto de que dicho Juzgado declarara la nulidad de la referida cláusula suelo y ordenara la restitución de las cantidades indebidamente pagadas con fundamento en la misma.

29 El Juzgado remitente se pregunta si el hecho de limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, en razón de su carácter abusivo, exclusivamente al período posterior a esta declaración de nulidad resulta compatible con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

30 En consecuencia, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) La interpretación de “no vinculación” que realiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13, ¿es compatible en estos supuestos con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma? Y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces.

2) El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los apartados primeros de los artículos 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿Es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor ―a que esté obligado el profesional― en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?»

Asunto C‑307/15

31 La Sra. Ana María Palacios Martínez celebró el 28 de julio de 2006 un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «BBVA»), en el que se incluía una cláusula suelo.

32 El 6 de marzo de 2014, la prestataria presentó una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante solicitando que se declarara la nulidad por abusiva de la mencionada cláusula suelo, así como obtener la devolución de las cantidades indebidamente pagadas a la entidad bancaria.

33 En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil, remitiéndose a la solución adoptada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, estimó que la acción había quedado sin objeto, si bien entendía procedente la devolución a la demandante de las cantidades que la entidad bancaria pudiera haber percibido en virtud de dicha cláusula suelo a partir de la fecha en que se dictó aquella sentencia.

34 Habiendo de conocer de un recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Alicante alberga dudas acerca de la compatibilidad de la solución adoptada en primera instancia con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

35 Según la Audiencia Provincial de Alicante, la irretroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva puede entrar en contradicción tanto con los objetivos de la citada Directiva como con la prohibición de moderar por vía judicial los efectos de una cláusula abusiva. Por otro lado, la Audiencia Provincial duda de que en el asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013 concurrieran los requisitos que el Tribunal de Justicia exige para que puedan limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.

36 En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es compatible con el principio de no vinculación [de las cláusulas abusivas] reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?

2) El criterio de buena fe de los círculos interesados que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada [de la nulidad] de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros?

3) En caso de respuesta afirmativa, ¿qué presupuestos deben atenderse para determinar la existencia de la buena fe de los círculos interesados?

4) En cualquier caso, ¿es conforme con la buena fe de los círculos interesados la actuación del profesional en la generación del contrato, que ha motivado la falta de transparencia determinante de la abusividad de la cláusula?

5) El riesgo de trastornos graves que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada [de la nulidad] de una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros?

6) En caso de respuesta afirmativa, ¿qué criterios deberían ser tomados en consideración?

7) El riesgo de trastornos graves, ¿debe valorarse tomando sólo en consideración el que se pueda producir para el profesional, o también se deben tomar en cuenta el quebranto que se ocasione a los consumidores por la no restitución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula suelo?»

Asunto C‑308/15

37 El 1 de junio de 2001, el Sr. Emilio Irles López y la Sra. Teresa Torres Andreu celebraron con el Banco Popular Español, S.A. (en lo sucesivo, «Banco Popular»), un contrato de préstamo hipotecario que incluía una cláusula suelo. Mediante escrituras de novación de 2 de mayo de 2007 y de 14 de junio de 2007, las partes contratantes acordaron sendos aumentos de la cuantía del crédito. Cada una de las escrituras de novación contenía una cláusula suelo.

38 Al considerar que las circunstancias de su consentimiento a las cláusulas suelo se habían caracterizado por una falta de transparencia, los prestatarios presentaron ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante una demanda mediante la que solicitaban que se declarara la nulidad de las cláusulas suelo y que se ordenara la devolución de las cantidades indebidamente pagadas con fundamento en las mismas.

39 La demanda fue estimada en primera instancia por el citado Juzgado de lo Mercantil, el cual condenó al Banco Popular a restituir a los prestatarios las cantidades indebidamente pagadas, en aplicación de las cláusulas suelo mencionadas, a partir de la celebración del contrato de préstamo y de las escrituras de novación de éste.

40 El Banco Popular interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante, basándose en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015.

41 La Audiencia Provincial de Alicante, por un lado, alberga dudas acerca de la compatibilidad de la limitación de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva con el artículo 6 de la Directiva 93/13. Por otro lado, según esta Audiencia Provincial, el hecho de que, en la sentencia de 25 de marzo de 2015, el Tribunal Supremo hiciera extensiva a las acciones individuales la solución que había adoptado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en el contexto de una acción colectiva podría tener como efecto restringir el derecho de los prestatarios, considerados individualmente, a la tutela judicial efectiva, en la medida en que las circunstancias específicas de cada caso concreto no se tomarían en consideración para determinar el punto de partida de la obligación de restitución que incumbe a la entidad bancaria que se haya beneficiado de los efectos de una cláusula abusiva.

42 En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, además de las cuestiones prejudiciales que ya había planteado en el marco del asunto C‑307/15, una octava cuestión prejudicial, formulada en los términos siguientes:

«8) ¿Es compatible con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, y con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la extensión automática de la misma limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula “suelo” declarada en el seno de un procedimiento entablado por una asociación de consumidores contra entidades financieras, a las acciones individuales de nulidad de una cláusula “suelo” por abusiva instadas por los clientes-consumidores que contrataron un préstamo hipotecario con entidades financieras distintas?»

43 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2015, se acordó la acumulación de los asuntos C‑307/15 y C‑308/15 a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.

44 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de agosto de 2015, se denegaron las peticiones de la Audiencia Provincial de Alicante de que los asuntos C‑307/15 y C‑308/15 se tramitaran por el procedimiento acelerado previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

45 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2015, se acordó acumular el asunto C‑154/15 a los asuntos C‑307/15 y C‑308/15 a efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C‑154/15 y sobre la primera cuestión prejudicial en los asuntos C‑307/15 y C‑308/15

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C‑154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C‑307/15 y C‑308/15, que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas […] de forma clara y comprensible».

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013, que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C‑542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C‑154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C‑307/15 y C‑308/15, no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas

77 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sustitución por expulsión de los extranjeros

En virtud de la última reforma penal (LO 1/2015) se ha modificado la sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad (art. 89 CP). La nueva regulación establece que, las penas de prisión superiores a un año de los ciudadanos extranjeros serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional, salvo que conste acreditado arraigo en España, y por tanto, que resulte la medida desproporcionada. Pues bien, nuestros tribunales mantienen que la expulsión no puede mermar los fines del proceso penal, es decir, las exigencias de prevención general y especial, así como retributiva. Es por ello que, no se deberá acordar la expulsión automática de los condenados extranjeros, sino que primeramente habrá que observar el cumplimiento de tales fines. Por esta razón, el juez podrá acordar la expulsión tras haber cumplido al menos los dos tercios de la pena de prisión.

Todo ello viene apoyado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 927/2016, 14 de diciembre. Ponente: Excmo. Sra. Ana Maria Ferrer Garcia: Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma “cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. En el caso que nos ocupa el recurrente no opone motivos de índole personal para modular la expulsión. Denuncia la falta de una adecuada motivación de la medida y a consecuencia de ello solicita que se proceda a la misma de inmediato.

TERCERO.- Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En relación con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que “tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva.

Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba.”

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