Por exigencias del art. 120.3 de la Carta Magna, toda sentencia deberá ser siempre motivada. Por esta razón, los jurados no podrán limitarse a exponer si el acusado es “culpable” o un “inocente, sino que deberán fundamentar su decisión. Por ello, en el procedimiento ante el Tribunales de Jurado el magistrado-presidente somete por escrito a los jurados una serie de cuestiones controvertidas sobre el objeto del veredicto (art. 52 LTJ). A continuación se da traslado a las partes, para que de forma contradictoria puedan solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes respecto al veredicto. Para el supuesto de que las mismas fueran rechazas, podrán formular protesta a los efectos del eventual recurso (art. 53 LTJ).

Sin embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo mantiene que no se debe exigir la misma motivación a un tribunal profesional, que a un lego en derecho. Además, si las partes en el trámite contradictorio no solicitaran inclusiones o exclusiones al veredicto, así como no formularan protesta sobre los mismos, difícilmente posteriormente podrán vía de recurso impugnar los posibles defectos del veredicto. Por último, los jurados tienen la obligación de votar a las cuestiones propuestas sobre los hechos controvertidos (arts. 58 y 59 LTJ), para finalmente decidir sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

En definitiva, la sentencia será ajustada a derecho si la motivación se realiza de forma que se desprendan las razones en las que se sostiene la decisión adoptada por el órgano juzgador, especialmente debiendo hacer constar los hechos controvertidos.

Todo ello, se desprende conforme la reciente sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 949/2016, 15 de diciembre. Ponente  Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde:

Sustenta la defensa que tales derechos vienen quebrantados en la medida en que el veredicto del jurado no satisface la exigencia constitucional de motivación, por más que -a su decir- la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia relativice indebidamente el deber de justificación, en la medida en que dicha sentencia sostiene que los hechos más relevantes del objeto del veredicto fueron suficientemente motivados por el Tribunal del Jurado. Admitiendo que a un Tribunal lego no le es exigible una motivación equiparable a la que procedería de un Tribunal profesional, sostiene que no puede admitirse como motivación la mera identificación de los medios de prueba en los que el Tribunal del Jurado ha asentado su convicción, sin individualizar los elementos de la prueba de los que extrae su certidumbre. Desde esta consideración general, el recurso repasa cada una de las cuestiones o puntos que conformaron el objeto del veredicto y va destacando que el Jurado no cumple con identificar los testimonios de los que ha extraído su convencimiento, sino que debería haber concretado qué de lo dicho por cada uno de ellos, le sirvió de base para su persuasión.

En relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005 de 20.4 , 1168/2006 de 29.11 , 742/2007 de 26.9 ) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, pues sólo ello permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso (SSTC SS. 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96 de 23.9 , 1009/96 de 12.12 , 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.11 ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Hemos destacado también que cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, la exigencia de motivación no desaparece, ni se debilita, y que, por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, la explicación debe ser suficiente como para dar adecuada satisfacción a las necesidades -ya referidas- que justifican la exigencia; si bien una estable jurisprudencia de esta Sala destaca que no pueda exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal del Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, razón por la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1.d que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, pudiendo el Magistrado Presidente cumplir después con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos sucintamente expresados por el Jurado.

No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo , ” Basta con que expresen [los jurados] de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal “; posicionamiento que es el sustentado también por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 112/2015, de 8 de Junio (con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero ; 82/2009, de 23 de marzo , o 107/2011, de 20 de junio ) indicaba “la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia “. De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos.

¿Qué debe entenderse por razonabilidad?

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, en la cual, el magistrado el Excmo. Sr. Giménez Garcia, hace de forma ingeniosa una distinción terminológica entre los conceptos de razonabilidad y racionalidad. Obviamente, ambos conceptos, aunque sean similares, no significan lo mismo.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 882/2016, de 23 de noviembre. Ponente Excmo. Sr. Joaquín Giménez Garcia.

¿Qué debe entenderse por razonabilidad?.

Obviamente no es término equivalente a racionalidad. La racionalidad es algo que se predica de todo hombre o mujer como ser racional y hace referencia a la capacidad de fijarse objetivos y buscar los instrumentos más adecuados para su corrección.

La razonabilidad hace referencia a la existencia de una contienda con posiciones contrapuestas, entre la que hay que escoger la que se estime correcta. Pues bien, como acaba de decirse el núcleo de todo enjuiciamiento es la contradicción y la necesidad de elección de un hecho, ya ocurrido, a la vista de los datos y razones existentes para alcanzar uno u otro relato, mediante el análisis de la actividad probatoria razonando los porqués de la decisión que se adopta, razonamiento del que debe predicarse la razonabilidad propia de las ciencias sociales –no exactas–.

Desde la perspectiva de todo enjuiciamiento, la razonabilidad evoca necesariamente una situación de contradicción o de contienda para buscar la superación de la misma –certeza judicial– a la vista de la superior razón que tienen unos argumentos sobre los contrarios, que deben estar fundados en la actividad probatoria desarrollada de cargo y de descargo y en la superioridad de las informaciones –las razones– que se derivan de unos y no de los contrarios.

La razonabilidad tiene como presupuesto de actuación la puesta en común de las razones que apoyan las dos versiones en el caso concernido para verificar –y fundamentar– cuál de ellas aparece como más fuerte y certera, bien entendido que las certezas judiciales no son absolutas, “urbi et orbe”, sino certezas que superan el conocido canon de certeza más allá de toda duda razonable.

La doctrina venía discutiendo si para los delitos contra la salud pública agravados por notoria importancia (cantidad superior a 750 gr. de cocaína, 300 gr. de heroína,  10 Kg. de marihuana, 2,5 Kg. hachís, 240 gr. MDMA éxtasis, 90 gr. anfetaminas) regulado en el art. 369.1.5ª del CP, cabía la posibilidad de aplicar el tipo privilegiado del apartado segundo del art. 368 CP. En el cual, atendiendo a la escasa entidad del hecho o a las circunstancias personales del autor los tribunales podrían rebajar la pena en un grado.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo ha zanjado la polémica surgida, al considerar que no cabe la aplicación del tipo atenuado, para los supuestos de cantidad de notoria importancia.

En este sentido tenemos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 669/2016, de 21 de julio. Ponente Excmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar:

Los hechos probados describen en su relato histórico la participación del acusado en la introducción en España de una elevada cantidad de cocaína, superior a los 35 kilogramos, por lo que resulta correcta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia contenido en el número 5° del artículo 369, debiendo partir obviamente, como hace la sentencia de tal penalidad, por cuanto en el presente caso no resulta posible sostener que el hecho sea de escasa entidad.

Si lo que plantea el recurrente es la aplicación de una regla de atenuación específica, prevista hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, en tanto que los tribunales pueden imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, a los casos descritos en el art. 369 en donde se sitúan las agravaciones específicas, tal posibilidad debe ser desestimada.

Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal, no se encuentra entre los excluidos. Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada, comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior…». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal y no para los autores del art. 369.

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. Así, en la primera Sentencia que dictó esta Sala doctrina sobre este tipo atenuando, que es la 32/2011, de 25 de enero, ya expusimos que en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal .

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que distingue los conceptos de organización, grupo criminal y codelincuencia, al objeto de su tratamiento jurídico.

Así pues, como se menciona en dicha sentencia, la organización y grupo criminal ambos precian de la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos.

Sin embargo, aquella se diferencia del grupo en que, además se requiere el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. Por tanto, la organización criminal se diferencia del grupo en que existe una estabilidad y un reparto de tareas.

En cuanto a la codelincuencia, la misma consiste en agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Todo ello, se menciona en la resolución que transcribimos a continuación:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 714/2016, de 26 de septiembre. ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre.

1º Como hemos dicho en SSTS., 337/2014 de 16.4 , 577/2014 de 12.7 , 454/2015 de 10.7 , 505/2016 de 0.6, entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica “De las organizaciones y grupos criminales”, y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente “todas las formas de criminalidad organizada”, y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el “Plan de Acción para la Lucha  contra la Delincuencia Organizada”, que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 – se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que ” Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes”.

“La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas” .

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: ” La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”.

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles “1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter”. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ). La reciente sentencia 277/2016 de 6.4 , precisa como ” La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles: “1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter”. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia , debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal”.

2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia. La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por “grupo delictivo organizado” [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por “grupo estructurado” [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código 45 Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

Doctrina sobre las grabaciones propias.

Recientemente se ha dictado una sentencia en la cual se recoge la doctrina tanto del Tribunal Supremo, como Constitucional de las grabaciones propias. Así pues, únicamente se produce injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) las grabaciones efectuadas por terceros no autorizados. En cambio, las grabaciones realizadas, aunque sean subrepticias, por alguno de los interlocutores intervinientes, son plenamente ajustadas a derecho, pudiendo ser utilizadas válidamente en el proceso penal.

A continuación se transcribe el fragmento de la sentencia que venimos poniendo de manifiesto:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 793/2016, de 20 de octubre. Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer.

Se pretende por el acusado la nulidad de la prueba consistente en la grabación por Luis Miguel de la conversación mantenida con Raúl, en su despacho profesional, siendo aquel su letrado en las causas penales que se le seguían. Se alega que dicha grabación constituye una prueba ilícitamente obtenida y, por ello, no puede ser valorada en un proceso penal. De este modo habrá de ser expulsada de la causa, la misma suerte estima deberá correr el resto de la prueba, conforme interesa el recurrente. Y entiende que cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano de espontaneidad y buena fe. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.

2. El tribunal de instancia, también en su fundamento jurídico primero, rechazó la cuestión que como previa igualmente se había formulado. Y, en efecto, la respuesta ofrecida por la sala sentenciadora en este punto resulta concluyente y de plena conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal constitucional (SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero , 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre ; STC nº 56/2003, de 24 de marzo ). La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo “la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”.

Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro , pero no cuando se graba una conversación con otro. Conforme a la STC no 114/1984, de 29 de noviembre “no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto”.

En igual sentido la STS nº 239/2010, de 24 de marzo la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica “no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional solo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión…Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.

Conforme a dicha doctrina la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación, no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad, pues “no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos” ( SSTS nº 386/2002, de 27 de febrero , 883/1994, de 11 de mayo , 977/1999, de 17 de junio). Más recientemente ha declarado esta Sala que “no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 LO 1/1982 ): «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga).”( STS 26-6-2015 ).

3. Tales razones aplicadas al caso que nos ocupa tienen plena vigencia, confiriendo plena validez a la grabación aportada por el denunciante. No puede estimarse argumento para rebatir tal validez que esta grabación se realizara en el despacho profesional del acusado. Por el contrario, precisamente esa situación revela un mayor reproche al constituir el aprovechamiento de una situación extrema para el encausado, que teme su nuevo ingreso en prisión. La confianza que ha de inspirar la asistencia letrada se difumina el caso que nos ocupa, con resentimiento de la más elemental exigencia deontológica. En esa coyuntura la grabación de lo que debiera ser asesoramiento legal, deviene amenaza del profesional del derecho y no puede constituir base para restar eficacia probatoria al documento sonoro que atestigua el hecho delictivo.

Con la confirmación de plena validez de la prueba en cuestión, se hace innecesaria otra consideración sobre el resto de lo actuado. No puede existir conexión de antijuridicidad de una prueba que no reviste tacha de legalidad constitucional, ni ordinaria.

Recurso de Revisión:

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy interesante relativa al recurso de revisión penal, o dicho de otra forma más rigurosa, “proceso de revisión”, puesto que no se trata de un recurso propiamente dicho, sino de un proceso autónomo excepcional que trata de corregir posibles defectos sobrevenidos.

Así pues, a continuación transcribimos el fragmento más importante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº 747/2016, de 10 de octubre, siendo el Ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca:

El recurso de revisión es un recurso excepcional (v. SS. de 25 de mayo de 1984 , 18 de octubre de 1985 y de 30 de mayo de 1987 , entre otras), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal (v. ss. de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987 , entre otras). Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. STC de 18 de diciembre de 1984 ). Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el art. 954 de la LECrim . ( ATS de 21 de octubre de 2001 ).

La jurisprudencia ha entendido que los supuestos de doble condena por los mismos hechos han de considerarse incluidos en el número 1º o en el 4º del artículo 954 de la LECrim . Así, se recoge en el Auto de esta Sala de 27 de febrero de 2001, Rec. nº 560/1999 , en el que se dice: Conforme a lo prevenido en el Art. 954.1º de la L.E.Criminal , habrá lugar al recurso de revisión, entre otros supuestos, cuanto estén sufriendo condena dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha apreciado este supuesto como una manifestación del principio “non bis in idem” y en consecuencia ha extendido su aplicación a aquellos casos de duplicidad de sentencias sobre un mismo hecho contra un mismo acusado, tanto si son contradictorias en sentido estricto (una condenatoria y otra absolutoria) como si no lo son y el acusado ha resultado doblemente condenado por un mismo hecho ( sentencias, de 14 de noviembre de 1966 , 4 de febrero de 1977 , 7 de mayo de 1981 , 23 de enero de 1993 , 26 de julio de 1994 , 28 de febrero de 1998 , 26 de noviembre de 1999 y 26 de abril de 2000 , entre otras). Y ello porque en la expresión “sentencias contradictorias” ha de incluirse tanto aquellas que expresan una oposición literal de términos como aquellas que se repelen por enjuiciar los mismos hechos violando el principio “non bis in idem” . Aunque seguidamente reconoce que en ocasiones se ha vinculado a las previsiones del artículo 954.4º.

En la actualidad, tras la reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, aunque aún no sea aplicable al caso, los supuestos de doble condena por los mismos hechos se contemplan expresamente en el artículo 954.1.c ), de manera que procederá el recurso de revisión cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes.

Doctrina sobre las medidas de seguridad.

A propósito de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal, recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que analiza las exigencias que deben concurrir para aplicar una medida de seguridad, y a su vez, cuando se debe imponer una de internamiento en un centro especializado.

Así pues, a continuación transcribimos el fragmento de la sentencia que recoge lo mencionado supra.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº 672/2016, de 30 de septiembre. Ponente Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde:

Como ya se ha destacado en reiteradas resoluciones de esta Sala, la mayoría de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, pues no sólo contemplan la imposición de una pena en supuestos de perpetración de una infracción penal, sino que prevén la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales cuando el sujeto activo del delito presenta determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad de reiteración y, además, que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales (SSTS 345/2007, de 24-4 , 1019/2010, de 2-11 o 124/2012, de 6-3). Unas medidas de seguridad que «se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito» (art. 6.1 del Código Penal ), pero con sujeción en todo caso, al principio de legalidad, en la medida en que el artículo 1.2 del texto punitivo dispone que «las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la ley».

La jurisprudencia de esta Sala (STS 603/2009, de 11 de junio, entre otras) ha destacado también que el respeto de la previsión legal impone la concurrencia de tres exigencias ineludibles para la imposición de una medida de seguridad, más concretamente:

95. A) La comisión de un hecho previsto como delito ( art. 95.1 Código Penal );
96. B) La condición de inimputable (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 105 Párrafo 1) o semi-imputable (art. 99 y 104) de su autor y
97. C) La acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el mismo, es decir, la apreciación de una objetiva peligrosidad delictiva del autor, que -como se destaca en la STS 482/2010, de 4 de mayo – resulta oportuno evaluar desde un doble juicio: i) el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicado (art. 6.1 del Código Penal), pero de distinto alcance según la naturaleza y circunstancias del delito cometido y ii) el pronóstico de comportamiento futuro, que supone una evaluación de las posibilidades de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el art. 95.1.2º del Código Penal.

No obstante, para la concreta imposición de la medida de seguridad de internamiento, por su naturaleza privativa de libertad, viene a añadirse la exigencia de que el delito cometido tenga asignada una pena privativa de libertad (arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1) y que se justifique tal privación. Una justificación que exige el mayor compromiso valorativo del juez, considerando la constante doctrina constitucional que impone un deber reforzado de motivación en todos aquellos supuestos en los que el pronunciamiento judicial afecte a derechos fundamentales ( SSTC 86/1995, 128/1995, 62/1996 , 170/1996 , 175/1997 ó 200/1997 entre muchas otras) o cuando la resolución atañe ” de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico” (STC 81/1997, con cita STC 2/1997).

Debe destacarse también que esta valoración ha de realizarse desde la ponderación de los dos elementos que pueden constitucionalmente legitimar la adopción de la medida de internamiento que se analiza, esto es, la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un lado y, por otro, la necesidad fundada de su adopción para una eficaz protección de la víctima o del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito (SSTS 345/2007, de 24-4 y 124/2012, de 6-3). Ambas razones son contempladas en el texto punitivo (art. 101.1 , 102.1 , 103.1 CP) al facultar el internamiento de incapaces o semi-incapaces, cuando ” fuera necesario”, habiendo declarado el TEDH (sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 – caso Winterwerp -, reiteradas en las de 5 de noviembre de 1981 – caso X contra Reino Unido – y de 23 de febrero de 1984 – caso Luberti-) que la privación de libertad de una persona por razón de un trastorno psíquico y en beneficio tanto de quien lo padece como de la sociedad en su conjunto, se configura como una restricción legítima del derecho a la libertad contemplada en el artículo 5.1.e del CEDH, siempre que se cumplan una serie de exigencias, asumidas por nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 , 129/1999, de 5-7), que se concretan en:

1. a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real,
2. b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento y
3. c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo.

Es evidente que la legitimación del internamiento pasa así por la evaluación judicial de cada caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica del internamiento descansa en la mayor parte de las ocasiones en que el internamiento facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos, la justificación preventivo general no sólo precisa que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que debe conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que confluyan de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe además venir acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponerse al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo.

Recientemente ha salido a la luz una sentencia que recoge la doctrina sobre la “incongruencia omisiva” en la resoluciones penales. Así pues, se entiende que existe una resolución incongruente cuando el órgano jurisdiccional que conoce del asunto omite una pretensión introducida por las partes en sentencia. En cambio, no existe incongruencia omisiva cuando el juzgador no hace mención a alguna de las alegaciones introducidas en el plenario. Por ello, se debe diferenciar entre las pretensiones traídas al proceso, que para jurisdicción penal se debe entender como “cuestiones jurídicas”, puesto que el mencionado término solo se debe utilizar en derecho privado; y alegaciones o argumentos aducidos por las partes para acreditar dichas “cuestiones jurídicas”. Aquellas siempre deben hacerse constar en sentencia de forma motivada, mientras que estas últimas, solo aparecerán reflejadas cuando así los estime conveniente el juez.

A continuación transcribimos el fragmento de la resolución que entendemos relevante en relación a lo comentado:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 714/2016, de 26 de septiembre. Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr, la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado “incongruencia omisiva”, SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también “fallo corto” aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ). “Puntos”, nos dice literalmente este art. 851.3º. “Puntos litigiosos”, nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de “pretensiones”. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de “cuestiones jurídicas”.

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los “puntos” que deben resolverse en la sentencia. “Puntos” que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001, 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

15. a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).
16. b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde se acoge la doctrina sobre la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas. Así pues, podemos extraer de ello que, dicha prueba pericial citada resulta impertinente e innecesaria para adultos.

Sin embargo, dicha prueba pericial podrá ser plenamente acordada para menores, o aún siendo adultos, cuando el grado madurez del mismo sea inferior a su edad.

A continuación transcribimos literalmente el fragmento de la resolución mencionada.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº 705/2016, de 14 de septiembre. Ponente Exmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz:

la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas, ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo.

En efecto, hemos señalado ( STS 841/2015 ) que <Lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante la prueba pericial psicológica es incorporar una contrapericial de la defensa a la prueba pericial psicológica practicada para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima. Ya hemos apuntado más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, “dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo”, improcedente o impertinente.

Decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009 , fundamento de derecho primero, punto 1, que “conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos”, añadiendo “el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )”.

En el presente caso ya hemos señalado que la prueba pericial psicológica traída al juicio oral era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como pedirla para auxiliar al Tribunal en la interpretación de la norma jurídica o en la valoración de una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la credibilidad de un testigo es aportar hechos o circunstancias que contradigan efectivamente su versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim ., teniendo en cuenta las reglas del criterio racional.

Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos. Decíamos en la STS 713/2015, fundamento de derecho primero, 2.2 ., que “cuando se trata de menores, ya hemos reflejado como la legislación (Ley 4/2015, artículo 26.1, y antes artículo 433.3 LECrim ., redactado por la Ley 8/2006) prevé con insistencia la intervención de expertos, sujeta desde luego a la decisión judicial, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal; por último, es cierto que la legislación, como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados>.

Esta doctrina excluye por lo tanto por impertinente e innecesaria la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado adulto cuando no existen ni se alegan razones especialísimas que muestren una personalidad patológica, caso en el que no se trata ya de la prueba psicológica interesada sino de un informe psiquiátrico sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y no de su credibilidad.