Las indemnizaciones por error judicial vienen contempladas en el art. 121 de la Carta Magna. Así pues, dicho precepto menciona que los daños causados por error judicial correrán a cargo del Estado. Igualmente, la Ley Orgánica del Poder Judicial desarrolla en los arts. 292 a 296 la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.

No obstante, la reclamación de indemnización por causa de error deberá ser a consecuencia de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, dicha resolución debe ir precedida de alguno de estos dos procedimientos, a saber,  recurso de revisión, o de un procedimiento especial de error judicial que se regula en el art. 293 LOPJ.

Basta decir que, ambos supuestos tiene la competencia objetiva el Tribunal Supremo de la sala que corresponda, sin perjuicio de las competencias atribuidas a los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso de revisión (art 509 LEC).

Pues bien, recientemente ha salido a la luz una sentencia del Tribunal Supremo que recoge la doctrina jurisprudencial sobre el procedimiento de error judicial mencionado, en la misma se incluyen las características que debe reunir el error para poder ser reclamado ante los tribunales.

Así pues, tenemos la citada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 697/2016, de 6 de septiembre, siendo Ponente Exmo. Sr. Antonio del Moral Garcia:

la doctrina jurisprudencial sobre el procedimiento de error judicial diseñado por el art. 293 LOPJ . Ha declarado el Tribunal Supremo, en relación con las características que ha de reunir el error judicial:

(a), solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial;

(b) el error judicial, considerado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 CE , no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, y no puede ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales;

(c) el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley;

(d) el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico;

(e) no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico;

(f) no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial; esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante; y,

(g) no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquélla, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución judicial viciada por una evidente desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible, que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico (STS, Sala del Artículo 61 LOPJ , de 14 de mayo de 2012, EJ n.º 4/2011).

Recientemente ha dictado el Tribunal Supremo una resolución que recoge la doctrina sobre la atenuante de confesión. A continuación se transcribe literalmente el fragmento de la sentencia donde se hace constar dicha doctrina:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 684/2016, de 26 de julio. Ponente: Exmo. Sr. Pablo Llarena Conde:

También al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , esta misma recurrente reclama la procedencia de apreciarse la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal . Sostiene para ello que confesó su responsabilidad desde las primeras actuaciones policiales y que su reconocimiento no sólo es veraz, sino que se ha mantenido durante todo el procedimiento y se materializó también en la fase del plenario.

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: ” La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades “. El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, 6.6 ó 516/13, de 20.6 ).

Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que la recurrente admitió intervenir en el comercio de cocaína, se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ella. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13, de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( 1109/05, 28.9 o 1063/09, de 29-10) . No es el caso de autos, en el que la recurrente se limitó a reconocer aquello que la investigación había desvelado con otras fuentes de prueba, cual eran la intervenciones telefónicas y los seguimientos realizados por los agentes policiales que llevaban la investigación, así como la incautación de la cocaína que llevaba en su poder el día que los agentes procedieron a dar el alto al vehículo en el que viajaba

Recientemente el Tribunal Supremo ha conocido de un asunto relativo a la propiedad compartida o de derechos de disfrute de apartamentos turísticos “por turnos”, o “por semanas”. En la sentencia que transcribimos a continuación se entiende que ha existido un ilícito penal, y no meramente civil, al considerar que se ha producido un engaño por falta de información, y consecuentemente error en los perjudicados.

Por tanto, se cumplen todos los elementos del tipo penal del delito de estafa (art. 248 CP).

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 691/2016, de 27 de julio. Ponente: Exmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar:

SEGUNDO.- Los hechos probados describen una actuación mercantil, en principio perfectamente lícita, mediante la cual, una sociedad denominada PROME, ofrece participar en la adquisición de unos derechos de disfrute de apartamentos turísticos “por turnos”, o “por semanas”, como se describe en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, primeramente bajo la dirección del acusado Evelio Nazario , y más tarde, del ahora condenado y recurrente, Gustavo Felipe , condena que la sentencia recurrida pronuncia por falta de información a los clientes, en el sentido de que se ofrecen unas prestaciones que no será posible mantener a los adquirentes a causa de la falta de aprovisionamiento por parte de la entidad oferente de “las semanas” correspondientes, por lo que pierden su capital, a causa, según se describe en el tenor del relato fáctico, del engaño que sufren por dicha para falta de información, autolesionándose en los términos dispuestos en el relato histórico.

Es un hecho incontrovertido que tales clientes se han visto perjudicados en las cantidades citadas, en tanto que han pagado una serie de sumas por la supuesta contraprestación de un uso turístico anualizado que no se ha producido.

La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado que ha resultado condenado conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño.

La Audiencia señala al respecto que, con respecto a la época de actuación de Evelio Nazario , su comportamiento no puede ser tildado de delictivo, en tanto que existían las correspondientes coberturas logísticas (inmuebles a tiempo compartido) para atender los contratos, lo que no ocurrió en la etapa de Gustavo Felipe . En suma, se trata de discernir la separación entre el contrato criminalizado y el mero incumplimiento civil.

TERCERO.- Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

En relación con los delitos contra seguridad vial, tenemos el delito de negativa de someterse a la prueba de alcoholemia. Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que recoge la doctrina jurisprudencia sobre dicho tipo penal. Por su importancia, a continuación transcribimos la misma:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Nº: 644/2016, 14 de julio. Ponente: Exma. Sra. Ana Maria Ferrer García:

Sostiene el recurrente que ni fue requerido en forma para someterse a la prueba de detección alcohólica, ni se le advirtieron las consecuencias de no realizar la misma, ni puede hablarse de negativa contumaz por su parte.

Ciertamente el tipo previsto en el artículo 380 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, que tras la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre aparece regulado en el artículo 383, sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia.

Del citado artículo 380 dijo la STS 1/2002 de 22 de marzo , recogiendo la doctrina fijada por la anterior STS 3/1999 de 12 de diciembre , que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasa el ámbito del Derecho administrativo sancionador, y alcanza entidad suficiente como infracción penal cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación .

En el caso que nos ocupa se cumplen todos los presupuestos de tipicidad expuestos. El recurrente había protagonizado una previa colisión por alcance y, además, los ocupantes del otro vehículo implicado denunciaron haberle apreciado síntomas sugerentes de una previa ingesta etílica, el más revelador de todos el olor a alcohol en el aliento.

A partir de ese momento, y una vez solicitan, especialmente la lesionada, que se realice la prueba de detección alcohólica, el agente núm. NUM001 , que se encontraba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y que, como tal, había acompañado a la lesionada al centro hospitalario donde fue atendida, llamó al acusado, su jefe, ” informándole expresamente de la petición de la Sra. Paloma en el sentido de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia,” a lo que el acusado se negó contestando que iría al día siguiente, es decir, cuando por el transcurso del tiempo la prueba ya carecía de sentido .

Niega el recurrente que esa comunicación estuviera dotada de la contundencia y claridad exigibles al requerimiento que el tipo penal exige. Sin embargo, no podemos prescindir de las peculiares circunstancias del caso, puestas de relieve por la Sala sentenciadora. En primer lugar se trata de un agente de la autoridad que se encuentra en la tesitura de tener que ordenar a su superior jerárquico, el jefe de la policía local, que se someta a la prueba de alcoholemia, lo que justifica un uso comedido del lenguaje. El decirle que la lesionada había pedido que se le practicara la prueba no dejaba espacio al equívoco, era tanto como ordenarle que hiciera acto de presencia en las dependencias policiales y se sometiera a las mismas. No hacía falta advertirle de la obligación que le incumbía en relación a esa prueba dada la colisión precedente y la sintomatología apreciada, ni de las consecuencias de su negativa, pues de sobra las conocía a razón de su cargo, así como también los protocolos de actuación en tales casos.

Ante la respuesta del acusado, reveladora de su decidida voluntad de no acatar la orden que se le acababa de transmitir, el cabo NUM001 documentó las incidencias y acudió a quien en ausencia del Jefe había de ocupar su posición, el suboficial también acusado, a fin de que determinara las actuaciones a seguir.

Cuando este último se personó en las dependencias policiales acompañado del Jefe de la Policía, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia la persistencia de éste en su negativa someterse la comprobación que era obligada, pues lejos de mostrar su disponibilidad a la misma, se refugió en su despacho mientras que el segundo jefe, el otro acusado, trataba de eliminar del atestado cualquier referencia que pudiera determinar la procedencia de la prueba de detección alcohólica.

Por tanto la orden existió, y tuvo la contundencia necesaria para integrar la tipicidad del artículo 380 aplicado, como igualmente la tuvo la negativa a su acatamiento por parte del recurrente, por ello, los dos motivos de recurso planteados se desestiman.

Las comunicaciones entre el abogado o procurador y su cliente, debemos apuntar que están amparadas principalmente por el derecho de defensa. Para entender el alcance del derecho mencionado, consagrado en el art. 24.2 CE, debemos distinguir dos situaciones, a saber, la que se produce ex-ante de la comisión de un hecho delictivo y la que nace ex-post. Así pues, la asistencia letrada que se realiza tras la comisión de un delito estaría amparada por el derecho de defensa. Sin embargo, la asesoría jurídica que puede dispensar un letrado con anterioridad a la perpetración delictiva, se deben distinguir a su vez dos circunstancias. La primera, surge al informar a su cliente de la consecuencia jurídico penal de la comisión de cierto delito, que a nuestro entender es impune. Mientras que la segunda nace al asesorar sobre la forma comisiva de delitos, es decir, con la finalidad de reducir al máximo la probabilidad de ser descubierto por las autoridades. Este último supuesto, el abogado puede incurrir en ilícito penal al ser considerado como partícipe del delito, o en su caso, como cooperador necesario. Además, si el letrado obtuviera un beneficio directo del delito cometido, podrá ser objeto de reproche penal. Dichas estas aclaraciones, podemos advertir que, no toda relación profesional entre el abogado con su cliente está protegida por el derecho de defensa. Por tanto, cabe en determinadas circunstancias iniciar diligencias de investigación respecto a los letrados que su actividad profesional sobrepase las líneas rojas de lo lícito.

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que contiene la doctrina jurisprudencial sobre las declaraciones de las víctimas y la valoración de su testimonio en el juicio oral. A continuación transcribimos el fragmento más relevante de la citada resolución. Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 568/2016, de 28 de junio:

De forma muy reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, SSTS, 625/2010 de 6.7 , 187/2012 de 20.3 , 688/2012 de 27.9 , 724/2012 de 2.10 , 610/2013 de 15.7 , 23/2015 de 4.2 , tiene declarado, que: “La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos . Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 – la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Como ya se ha mencionado en alguna ocasión, la ley de ritos penal dispensa la obligación de declarar como testigos a los parientes del procesado (art. 416 LECrim), así como el juez de instrucción o funcionario público que tome declaración, deberá advertir al testigo/familiar dicha situación de carácter “especial”. Ahora bien, si el juez o funcionario encargado de tomar declaración, no realizara dicha advertencia al testigo pariente del acusado, difícilmente podrá acogerse a su derecho a no declarar por su ignorancia sobre este extremo. Así pues, la consecuencia jurídica de no haber instruido al testigo sobre la dispensa del deber de declarar respecto a su pariente acusado, conlleva la nulidad del acto procesal efectuado.

Sin embargo, cuestión distinta es, si el pariente del acusado, además resulta ser el denunciante o quien ejerce la acción penal contra el mismo. En dicho supuesto, si el órgano judicial no informara del derecho a la dispensa legal de declarar, no devendrá nulo el acto procesal llevado a cabo, surtiendo plenos efectos jurídicos.

La doctrina expuesta viene avalada, entre otras por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 557/2016, de 23 de junio. Ponente: Joaquín Giménez García:

Efectivamente, el art. 416 de la LECriminal establece que estarán dispensados de declarar los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, y que el Juez de Instrucción advertirá al testigo comprendido en tal dispensa de que no tiene obligación de declarar contra el procesado, pero que pueda efectuar las manifestaciones que estime oportunas, las que serán recogidas.

No es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar, ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que dispensa el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar . En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416 LECriminal.

De ello se deriva que con carácter vinculante, antes de proceder a la declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones que pueda prestar , por tanto el deber de instruirle es predicable para la policía en fase de atestado policial , al Juez de Instrucción en fase de la encuesta judicial , y por el Presidente del Tribunal en relación a las declaraciones en fase de juicio plenario, siendo relevante recordar que el art. 707 de la LECriminal , así lo tiene expresamente reconocido. La sanción en caso de omisión de tal deber de información es la imposibilidad de valorar tal declaración que como tal es nula.

Por ello la validez de la misma tiene como presupuesto la previa instrucción de la dispensa a que puede acogerse. Por ello tal artículo no es un derecho de la persona concernida a no declarar sino más limitadamente a no declarar contra el acusado con el que está unido por un vínculo familiar dentro del círculo marcado por el art. 416 LECriminal . Obviamente tal derecho a la dispensa es un derecho renunciable, pero para renunciar a un derecho debe facilitársele a la persona concernida de tal derecho a la dispensa, y solo entonces, la renuncia a la misma, debidamente informada al respecto podrá ser válida, y solo, insistimos , en relación a lo referente a la persona con la que tiene el parentesco dentro del círculo familiar reconocido en el art. 416 LECriminal, respecto de las demás cuestiones extramuros de esa relación, es claro que tiene obligación de declarar.

En tal sentido se pueden citar las SSTS de 27 de Octubre de 2004, 12 de Julio de 2007, 10 de Mayo de 2007, 20 de Febrero de 2008, 13/2009 ó 129/2009.

Cuestión diferente es cuando el testigo en quien concurra el derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. En tal sentido, STC 94/2010 de 15 de Noviembre.

Así pues, transcribimos la citada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/2010, de 15 de noviembre de 2010:

En el caso que nos ocupa es preciso distinguir entre la declaración de la demandante de amparo y la de su hija. Por lo que se refiere a esta última ningún reproche cabe efectuar, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada la prueba testifical al no haber sido expresamente advertida por el órgano judicial de la dispensa de la obligación de declarar. En efecto, en modo alguno cabe tildar de irrazonable, arbitraria o formalista la decisión del órgano judicial de apelación, pues ciertamente la hija de la recurrente en amparo, según resulta del acta del juicio y del visionado de la grabación del acto de la vista, no fue informada por el órgano judicial de dicha dispensa, quien se limitó a preguntarle si quería declarar, sin que exista dato o elemento alguno del que pueda inferirse que la testigo era conocedora de la posibilidad de aquella dispensa, ni conste actuación alguna por su parte que evidenciase de manera concluyente que renunciaba a la misma. A estos efectos ninguna objeción cabe efectuar con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva a la decisión del órgano judicial de considerar insuficiente el hecho de que la hija contestase afirmativamente a la pregunta del órgano judicial sobre si quería declarar y que efectivamente prestase declaración contra su padre, pues de este elemento fáctico, único existente respecto a dicha testigo, no puede inferirse de manera indubitada que conociera la facultad de dispensa que le confería el art. 416.1, en relación con el art. 707, ambos LECrim, y que renunciase a ella.

Sin embargo es distinta la valoración que ha de merecer la decisión de la Audiencia Provincial en relación con la prueba testifical de la recurrente en amparo. Aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim. En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el art. 416 LECrim, lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su Sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contras él, así como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.

A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECrim resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta en el fundamento jurídico 3, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad.

Mantienen nuestros tribunales de justicia que, no todas las grabaciones efectuadas con cámara oculta serán consideradas pruebas nulas por violación de derechos fundamentales. En efecto, habrá ocasiones que dichas grabaciones serán conforme a derecho, pudiendo ser incorporadas al proceso penal con todas las garantías. Para ello, el tribunal deberá realizar un juicio de ponderación entre el derecho a la intimidad y la posible existencia de un fin legítimo. Dicho de otra forma, el juez deberá sopesar la intimidad personal con otros derechos constitucionalmente legítimos, como la libertad de información (art. 20.1.d. CE), y tras dicha ponderación, fundamentar las razones de por cual derecho o fin legítimo se decanta. Así pues, si a juicio del tribunal se hubiera producido una injerencia en el derecho a la intimidad, la prueba obtenida será nula por ilicitud de la misma, pero en cambio, si considerara que la finalidad perseguida fuera legítima, como por ejemplo que el derecho fundamental de información tuviera preferencia sobre aquel, la prueba obtenida mediante una cámara oculta será válida. En todo caso, cualquier decisión que se tome deberá ser motivada de forma exhaustiva.

Esta conclusión procede de las sentencias que a continuación se relacionan:

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 12/2012, de 30 de enero:

Para el análisis de la posible lesión del derecho a la libertad de información resulta oportuno recordar las líneas generales de la doctrina de este Tribunal dictada en procesos de amparo en los que nos ha correspondido realizar el necesario juicio de ponderación entre el citado derecho fundamental y los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), o con uno de dichos derechos. Comenzaremos sintetizando la doctrina constitucional sobre el contenido de la libertad de información, por un lado, y de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, por otro, para posteriormente exponer nuestro canon de enjuiciamiento sobre los eventuales conflictos entre dichos derechos. Canon que a continuación proyectaremos sobre este caso particular donde por primera vez debemos abordar las singularidades del uso de una cámara oculta de grabación videográfica como medio de intromisión en un reducto privado donde se registra de forma íntegra la imagen, voz y la forma de conducirse en una conversación mantenida en un espacio de la actividad profesional de la afectada.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal) nº: 793/2013, de 28 de octubre:

La jurisprudencia constitucional no permite afirmar que, a partir de la sentencia 12/2012, 30 de enero, la utilización de una cámara oculta conlleve, siempre y en todo caso, una vulneración de los principios y derechos que convergen en el proceso penal. La conclusión acerca de la licitud o exclusión de esa prueba sólo puede ser el desenlace lógico de un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad. Sólo entonces, después de hacer explícitas las razones y criterios que han presidido la tarea ponderativa, se estará en condiciones de proclamar la legitimidad del sacrifico de aquellos derechos o, por el contrario, su exclusión como fuente de prueba por su irreparable ilicitud. Son perfectamente imaginables supuestos en los que esas imágenes, por su propio contenido, por el lugar en el que han sido captadas, por el contexto en el que se ha desarrollado la entrevista, por el papel asumido por sus protagonistas y, en fin, por la escasa gravedad del hecho cuya prueba se pretende garantizar, puedan justificar su rechazo. Sin embargo, no faltarán otros en los que el examen en el proceso penal de esas imágenes grabadas, con el consiguiente sacrificio del derecho a la intimidad del interlocutor, estará más que justificado. Optar por una u otra solución y motivar las razones que explican la decisión jurisdiccional es una exigencia de nuestro sistema constitucional.

La doctrina sobre el consumo compartido o autoconsumo plural de estupefacientes entre adictos viene aplicada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 508/2016, de 9 de junio. Ponente: Exma. Sra. Ana Maria Ferrer García:

Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan).

2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio ).

Como es sabido, el art. 416.1 LECrim. dispensa la obligación de declarar para testigos que sean parientes del acusado. Recientemente se ha dictado una sentencia que clarifica la doctrina sobre dicho precepto, y que a continuación transcribimos:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 486/2016, de 7 de junio, Ponente: Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez:

En cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento. El art. 416.1 del CP no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso. Tampoco le otorga una extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso. El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance, con fundamento en aquel precepto, la posibilidad de eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar. Lo que el art. 416.1 protege es su capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación. Hasta ahí llega su estatus.

Lo que en modo alguno otorga aquel precepto es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad o a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría.

Es por ello indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho. Es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación, no sólo por el Juez instructor, sino también por la Policía (SSTS 385/2007, 10 de mayo y STS 1128/2004, 2 de noviembre ) recordando esta Sala que, en caso de renuncia, ésta ha de resultar ” concluyentemente expresada “, incluso en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima ( STS 662/2001, 6 de abril ). Pero también hemos dicho que en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, en la medida en que la presentación de una denuncia ” advierte claramente su voluntad espontánea de declarar ” ( STS 326/2006, 8 de marzo ).

Dicho en palabras de la STS 625/2007, 12 de julio , “… cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto “.

La sentencia de instancia se hace eco del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 24 de abril de 2013: : “La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”.

En desarrollo de ese acuerdo plenario, no han faltado precedentes de esta Sala que subrayan la importancia de no acudir a vías alternativas de introducción de las declaraciones sumariales en el material susceptible de integrar la valoración probatoria. Es el caso de la STS 160/2010, 5 de marzo . Razonábamos entonces que “… la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

– Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

-Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 LECrim que no está comprendido en el art. 730 LECrim . Llamar a la negativa a declarar “imposibilidad jurídica” para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

– Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye “. Este recuerdo del significado estructural del principio de contradicción está también presente en otros muchos pronunciamientos de esta Sala, de algunos de los cuales se hace eco el bien elaborado recurso de la defensa. Se trata de las SSTS 400/2015, 25 de junio y 459/2010, 14 de mayo , entre otras…