Autor: alvaro

La ley de propiedad intelectual

Desde el bufete Gómez Rodríguez Abogados, especialistas en delitos informaticos, queremos informarte hoy sobre la propiedad intelectual, que se encuentra en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Aquí se protegen todas las creaciones originales literarias, artísticas, científicas o de cualquier índole, como libros escritos u obras musicales, fotografías, maquetas, etc.

Nos encontramos en una época donde todo está informatizado, pero todo es penetrable. Sobre todo, si nos movemos en el ámbito de las redes sociales donde se publican cosas a diario sin pensar en quienes las van a ver y que pueden hacer con ellas. Algo muy parecido ocurre con los ordenadores. A pesar de que existe cada vez más seguridad para proteger los datos que se encuentran en ellos, los hackers siguen haciendo su trabajo a diario para poder obtener todo lo que en ellos se encuentra.

Esto tipo de acción se llama delito contra la propiedad intelectual, y como todos aquellos delitos que se lleven a cabo está penado. El artículo 270 dice así:

  • Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que intente obtener cualquier tipo de beneficio económico en perjuicio de un tercero ya sea:
    • Exportando o almacenando intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones, ya sean copias digitales o en papel, sin la autorización del autor.
    • Importando intencionadamente estos productos sin el permiso adecuado, cuando estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente.
    • Favoreciendo o facilitando la realización de alguna de las dos conductas anteriores.
    • Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución artística.

La pena variará de la cárcel a los trabajos para la comunidad en función de la rentabilidad que haya tenido el delito para el que lo llevo a cabo.

  • La misma pena se impondrá a quien facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes.

En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Es importante proteger la propiedad intelectual por varias razones. La primera por el reconocimiento al autor de aquello que ha llevado a cabo y la segunda por la retribución económica que les puede conllevar la producción de esa obra.  A su vez es un incentivo a la creación e inversión en obras y prestaciones de las que se puede beneficiar la sociedad.

Si te has visto involucrado en un caso así y tienes dudas sobre lo que tienes que hacer, no dudes en contactar con nosotros y estaremos encantados de ampliarte la información, y por supuesto, llevar tu caso para que tengas el reconocimiento que mereces.

En qué consiste el derecho a la intimidad

En Gomez Rodriguez Abogados nos hemos especializado en delitos informaticos para ayudar a nuestros clientes con los fraudes que actualmente ocurre en la red.

Actualmente las redes sociales y en general Internet han hecho que se le dé menos importancia a la intimidad, muchas veces traspasando con facilidad el derecho a poseerla, y proliferen cualquier tipo de información sobre la vida privada con facilidad.

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Claves de tus derechos digitales

En Abogados Gomez Rodriguez nos hemos especializado en derecho informatico por la proliferación de acciones ilícitas en Internet. Por ello te damos una serie de claves para entender mejor tus derechos digitales:

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Qué es la ciberestafa y como evitarla

En Abogados Gomez Rodríguez somos especialistas en delitos informáticos por lo que te damos una serie de consejos sobre como puedes evitar la ciberestafa.

La ciberestafa o estafa informática se trata de los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro (art. 248.2 CP).

La mejor manera de combatir este tipo de estafas es la precaución. Tener cuidado con cualquier email, sms o whastapp sospechoso, no abrir ningún enlace ni rellenar ningún dato. Siempre consultar paginas oficiales y no entrar en cualquier url que ofrezca promociones u ofertas ya que pueden ser malware que infecten tu ordenador y sustraer toda tu información.

De igual manera cuando se realizan compras online, debes asegurarte que la web es segura, es decir, si cuenta con certificado de seguridad, es indicado en la barra de navegación con el dibujo de un candado.

Asegúrate de tener un buen antivirus que tenga protecciones contra los ataques de phishing y tener actualizados todos los parches de seguridad. Además de contar con este antivirus en dispositivos móviles ya que estos también pueden ser atacados.

Instalar una protección antirrobo, que además de incluir contraseña en el dispositivo, permita conocer la ubicación del pc, móvil o cualquier gadget cuando éste ha sido robado y, que este programa a su vez pueda bloquear su uso.

Es importante que evites redes inalámbricas publicas ya que estas no están protegidas y es muy sencillo que se acceda de esta manera al dispositivo que este usando esta red wifi para realizar cualquier ciberestafa.

Tambien debes cerrar sesión de cualquier cuenta que hayas usado ya que estarás dando acceso a cualquiera usuario de tus datos personales, de una forma tan simple como meterse en cualquiera de tus cuentas personales sin ningún filtro de seguridad.

Contacta con nuestro despacho de abogados, especialista en derecho informatico, estaremos encantados de ayudarte.

 

Que debes hacer si te han suplantado la identidad en internet

En Gómez Rodríguez Abogados, somos especialistas en delitos informáticos, te ayudamos si crees que has sido victima de una suplantacion de identidad en Internet. A continuación, te damos una serie de consejos sobre cómo saber si han suplantado tu identidad y cómo solucionarlo.

La suplantación de identidad se refiere a que una persona se hace pasar por otra para llevar a cabo acciones ilegales, como pedir un préstamo o realizar ataques a terceras.

Es muy habitual en redes sociales en las cuales con facilidad se pueden crear perfiles falsos y apropiarse de todos los datos personales. Es delito si han utilizado una imagen tuya en este perfil falso, pero no si solo se ha utilizado tu nombre.

También se produce con frecuencia la apropiación de datos personales como nombre, teléfono o dirección para utilizarlos en paginas de contactos o webs de contenido sexual, lo que perjudica gravemente a la victima tanto a su reputación como identidad digital, por lo que muchas veces se reclama el derecho al olvido para que esta información pueda ser borrada de internet.

Pero, ¿qué debes hacer ante estos casos? Primero entrar en la web donde aparecen y exigir que se borren, es habitual que cada página tenga una sección donde denunciar este tipo de delito. Si has sido victima de un fraude o estas recibiendo amenazas es considerado delito es importante que recaudes información guardando esos mensajes o realizando capturas de pantalla y que acudas a la policía.

Por otro lado, puedes acudir a la Agencia Española de Protección de Datos que abrirá una investigación, intentara eliminar esos datos e imponer una sanción al culpable.

Contacta con nuestro despacho de abogados especialista en derecho informatico, estaremos encantados de ayudarte.

Evita la clonacion de tu tarjeta

Desde Gomez Rodriguez Abogados, gabinete jurídico madrid, especialistas en delitos informaticos te ofrecemos una serie de consejos para evitar la clonacion de tu tarjeta de credito:

  • Es muy importante que cuando quieras acceder a tu banco en internet pongas la web directamente en la barra de navegación, y no utilices los buscadores ya que pueden llevarte a sitios fraudulentos. Así de la misma forma cuando se descarga la app del banco, hay que asegurarse que está es la oficial y descargarla desde un sitio de confianza como el Play Store en el caso de Android.
  • Se debe tener un buen antivirus en cualquier dispositivo (PC, móvil y Tablet) en el que se quiera acceder a nuestra cuenta bancaria porque de esta manera evitaras que se instale un software espia que pueda robar tus datos personales.
  • Cambia tus contraseñas cada tres meses.
  • Hay que revisar los extractos de vez en cuando ya que se suele estafar con micropagos de tan poca cantidad monetaria que muchas veces pasan desapercibidos por el usuario.
  • Compra siempre en comercio electrónico con certificado de seguridad, aparecerá un dibujo de un candado al lado de la dirección web en la barra de navegación.

Consulta a nuestra consultoría goya y te aconsejemos en delitos informaticos como la falsificacion de tarjetas o cualquier tipo de estafa informática, llamanos o mandamos un mensaje a través de nuestro formulario.

Préstamos hipotecarios: Error en la contratación

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Núm. 400/2017, de 27 de junio.

En esta sentencia podemos apreciar la importancia de la información  en la contratación de préstamos hipotecarios, no solo a nivel de consumidores, como particulares, sino incluso a grandes empresas, con secciones jurídicas que se encargan de  la validación de los contratos. Dos son las razones que, a mi juicio, se tienen en cuenta para la admisión y estimación de estos recursos, a saber, de un lado la complejidad de estos productos, cuyas consecuencias no son realmente conocidas por la parte adherente ya que las mismas derivan de factores muy causales, complejos y en ocasiones aleatorios. Y de otra la imposición que hacen estas grandes entidades financieras de contratos que nada tiene que ver con la voluntad de la parte contratante.

Cuando uno acude a solicitar un préstamo, carece de sentido que acabe contratando determinados servicios o productos accesorios que nada tiene que ver con la finalidad del contrato principal y que en todo caso la práctica habitual nos hace conscientes de que siempre el perjudicado es el que acude a las mismas.

Por ello el nuestro Tribunal Supremo, a mi juicio con gran criterio ha sabido ver más allá de la idea de formación y responsabilidad de la empresa que contrata, la verdadera responsabilidad de la empresa que ha impuesto la necesidad a aquella de contratar productos que finalmente han acabado perjudicando los intereses de la misma.

A continuación transcribo las partes más interesantes de la mencionada sentencia.

En Madrid, a 27 de junio de 2017 Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell. Los recursos fueron interpuestos por la entidad Suñer S.A, representada por la procuradora María del Carmen Hijosa Martínez. Es parte recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (anteriormente Unnim Banc SA), representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Suñer presentó una demanda en la que pedía la nulidad del swap concertado con Caixa Sabadell (luego Unnim Banc, S.A. y ahora BBVA) por error vicio, propiciado por un defecto en la información suministrada antes de concertar el swap sobre las características de este producto y sus concretos riesgos. Además, la demandante alegaba que cuando firmó el swap lo hizo porque le dijeron que era condición para la concesión del préstamo, y, en todo caso, pensaba que se trataba de una cobertura del riesgo de subida de los tipos de interés en el plazo de duración del préstamo, que era de 6 meses, y por lo tanto debía durar estos seis meses y no tres años(…)

 La sentencia de primera instancia estimó la demanda, advirtió que había habido un defecto de información, en relación con la que la normativa pre MiFID imponía a las empresas que comercializaban productos financieros complejos. Este defecto de información propició el error vicio. Además de declarar la nulidad del contrato, el juzgado ordenó la restitución recíproca de las prestaciones percibidas durante la vigencia del contrato. 4. Por su parte, la Audiencia estimó el recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A. (entidad que en ese momento había sucedido a Caixa Sabadell) y desestimó la demanda. La sentencia de apelación entendió que no había existido error vicio, a la vista de la preparación del administrador y del director financiero de Suñer, y de la claridad de la información contenida en la documentación contractual: «De las distintas pruebas practicadas en la instancia, en especial los documentos aportados por ambos partes, no se deduce con claridad que tanto el legal representante de la entidad SUÑER, SA, como el Director financiero fueran desconocedores del producto financiero que contrataban, pues la entidad SUÑER, SA es una entidad con gran capacidad económica y un gran volumen de negocio, por lo que difícilmente es creíble que no tenga personal especializado y órganos de asesoramiento financiero que pudieran examinar con detalle los contratos suscritos con la entidad UNNIM. Es más, aunque sean difíciles de interpretar por quienes no poseen conocimientos financieros o económicos, a la entidad actora se le expusieron simulaciones del contrato por parte de un empleado de Caixa Sabadell (documentos 13 y 14 de la demanda), simulaciones que debían entender personas con conocimientos económicos, pues una simple falta de percepción de un aspecto del contrato no supone per se que exista un vicio esencial del consentimiento»(…)

Formulación del motivo único . El motivo denuncia la «infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , sobre error vicio en la contratación de un producto financiero complejo, siendo ello cuestión objeto del proceso que supone la infracción de los arts. 7 y 1266 del Código Civil , en relación con los arts. 1265 y 1300 y ss del mismo cuerpo legal , y la jurisprudencia que los interpreta, y los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores , y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que desarrolla los anteriores». En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación no tiene en cuenta el valor que la jurisprudencia ha concedido al incumplimiento de los especiales deberes de información que pesan sobre las empresas que comercializan productos financieros complejos a inversores minoristas. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 2. Estimación del motivo. La acción de nulidad por error vicio en el consentimiento se refería a un contrato de permuta financiera de tipos de interés concertado el 18 de junio de 2007, antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV. Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ]. 3. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ). Por ello, la entidad financiera demandada (Caixa Sabadell) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Suñer, S.A.) que permitiera conocer los concretos riesgos del producto. La Audiencia, a pesar de que no declara probado que hubiera habido una información precontractual suficiente sobre las características del producto y sus concretos riesgos, entiende que la remisión el mismo día de la firma del contrato de la documentación correspondiente era suficiente para conocer las características del producto y, sobre todo, cómo operaba. Y remarca que a la vista de la gran capacidad económica de Suñer y de su importante volumen de negocio, era difícilmente creíble que no tuviera personal especializado y órganos de asesoramiento financiero que pudiera examinar con detalle los contratos suscritos. Frente a esta apreciación de la Audiencia, conviene recordar que, como hemos declarado en otras ocasiones, estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual que contiene simulaciones que ilustran sobre lo obvio ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero ; y 489/2015, de 15 de septiembre ). Y es que no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino que también debía alcanzar a los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del 2009, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente. .

 «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. »El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. »Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

 El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés contratada por la recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se aprecia el error en quien contrató por la sociedad recurrente, en cuanto que no ha quedado probado que recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Y, a estos efectos, la mera entrega de la documentación contractual, resulta insuficiente.

 Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción. No varía nada la conclusión anterior, el hecho de que la Audiencia califique al cliente de una sociedad con una gran capacidad económica y un relevante volumen de negocio, y que de estos dos factores infiera que necesariamente tendría que tener personal especializado que pudiera asesorarle en la contratación de estos productos financieros. Lo verdaderamente relevante para excluir el error, a pesar del defecto de información, hubiera sido que quien contrató tuviera tal experiencia en la contratación de estos productos complejos que no necesitara esa información previa a la firma del contrato para representarse como funcionaban y los concretos riesgos que encerraban. En este caso, no consta que quienes intervinieron por la sociedad demandante tuvieran experiencia en este tipo de productos financieros complejos, razón por la cual opera la presunción de error vicio. Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

 La estimación del recurso de casación provoca que casemos la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A. (en la actualidad BBVA) y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. TERCERO. Costas 1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena de las costas ocasionadas con este recurso ( art. 398.2 LEC ). 2. Desestimado íntegramente el recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A., imponemos a la apelante las costas de su recurso ( art. 398.2 LEC ). Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Suñer, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 14ª) de 29 de mayo de 2014 (rollo núm. 902/2012 ), que dejamos si efecto, sin hacer expresa condena en costas. 2.º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Unnim Banc, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell de 6 de junio de 2012 (juicio ordinario 1206/2011), cuya parte dispositiva confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

Error sobre la edad en los abusos sexuales a menores

Hoy nuestro bufete de abogados Goya, te actualiza sobre la información en torno a las relaciones sexuales con menores.

Como es sabido, nuestro código penal castiga con pena de prisión de dos a seis años de prisión las relaciones sexuales con un menor de dieciséis años (art. 183.1 CP). Además, el tipo penal exige que la acción sea cometida mediante dolo, es decir, con conocimiento de que la persona objeto de la relación sexual es menor de la edad referida. Sin embargo, cabe la posibilidad que el sujeto activo del delito actúe desconociendo la verdadera edad del menor.

Se discute si el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales debe ser calificada como de prohibición, es decir, sobre la ilicitud del hecho (art. 14.3 CP), o bien, de tipo cuando se refiere al hecho constitutivo de infracción penal (art. 14.1 CP). Pues bien, nuestro Tribunal Supremo mantiene que la equivocación sobre la minoría de edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual deben ser calificados en principio como de tipo.

Por otro lado, dentro de la regulación del error de tipo (art. 14.1 CP), se distingue el error invencible o no evitable del vencible o evitable. Cuando sea de aplicación el invencible excluirá la responsabilidad penal, mientras que cuando sea vencible se castigará como imprudente. Sin embargo, al tratarse de delitos que únicamente cabe su comisión en forma dolosa, en ambos supuestos, la consecuencia de su aplicación será en todo caso adoptar una sentencia absolutoria.

A continuación se transcribe parcialmente la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 320/2017, de 4 de mayo, que califica en error de tipo sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años. En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de Isidora y añade que «… ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos». Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP ). La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre ). Sea como fuere, más allá del equívoco argumental del recurrente, en cuyas alegaciones se toma como error de prohibición lo que debería ser error de tipo -desenfoque del que tampoco está exenta la resolución recurrida-, el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio del acusado y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquél en el plenario. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, cuya prosperabilidad está asociada a un presupuesto sine qua non, esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo. Al margen de lo anterior, el juicio histórico incorpora un fragmento conclusivo que impide a esta Sala convertir el pronunciamiento absolutorio en una decisión de condena: «… en cualquier caso, no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitadamente la edad de la menor, ni puede ser afirmado que el procesado la conocía”. La falta de prueba acerca de la edad de Isidora y, ligado a lo anterior, la ausencia de todo dato que permita concluir que el acusado conocía esa edad, ofrecen un cuadro fáctico que imposibilita toda discrepancia de esta Sala encaminada al acogimiento del motivo.

Grabaciones efectuadas por la Policia

Goya Abogados te cuenta hoy cuales son las restricciones que tienen algunos órganos de autoridad, como es la Policia. Nuestros órganos jurisdiccionales vienen afirmando que las grabaciones efectuadas por la policía judicial en lugares públicos no producen afectación alguna en los derechos fundamentales, concretamente a la intimidad (art. 18.1 CE) e inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), toda vez que en palabras de nuestro alto tribunal es lo mismo narrar como testigo lo se percibió con los ojos de lo que está al alcance de cualquiera, como además reforzarlo con grabaciones audiovisuales. Todo ello viene reforzado por la nueva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 588 quinquies a), que dice expresamente que “la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público… la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado”

En efecto, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 272/2017, de 18 de abril: Hemos señalado recientemente (STS 329/2016): “es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente a la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes”. El artículo 588 quinquies a), introducido por la reforma de la L.O. 13/2015, dispone en su apartado primero que “la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos”, y el apartado segundo añade “la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación”. Pues bien, con anterioridad a dicha reforma, y pese a la ausencia de su regulación expresa, venía siendo aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el marco de actuación de la policía judicial previsto en el precepto transcrito. De forma que lo relevante es discernir cuando se trata de un espacio reservado a la autorización judicial, domicilio o lugar cerrado, o cuando por propia iniciativa los agentes pueden captar las imágenes cuestionadas por tratarse de “lugares o espacios públicos”, pues en estos, incluyendo con carácter general todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el artículo 18.2 CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el artículo 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida por propia iniciativa por los agentes de policía. Naturalmente ello ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala porque no es fácil dictar unas reglas precisas en la materia, especialmente cuando se trata de lugares cerrados públicos ( SSTS 124 o 129/2014 , 485/2013 (valor probatorio de una grabación efectuada por un agente de la policía local en las propias dependencias de la misma ), 433/2012 o 793/2013 ). También debe tenerse en cuenta cuándo la utilización de cámaras en espacios públicos tiene un fin puramente preventivo pues el precepto citado, 588 quinquies a), está pensando preferentemente en una utilización concreta en función de la investigación de un hecho delictivo ya cometido y respecto del que la captación de imágenes resulta necesaria para identificar a los responsables. Por lo tanto dos son las cuestiones que en el caso deben resolverse. La primera, si la captación de imágenes tiene lugar en un espacio público o afecta a un lugar protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio o de la intimidad de las personas.

Sentencias absolutorias

Nuestro Tribunal Supremo recientemente ha declarado que las sentencias absolutorias son especialmente rígidas, lo cual supone que el acusado dispone de un status especial respecto a las demás partes. Por tanto, la modificación de las sentencias absolutorias se producirán en contadas ocasiones, y en todo caso, cuando los hechos probados se fundamenten en pruebas personales, será necesario oír al acusado en audiencia pública.

Dicha afirmación, viene avalada por los arts. 790.2 in fine en relación con el 792.2 ambos de la LECrim reformados en virtud de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en los cuales, disponen que el tribunal ad quem no podrá condenar tras una sentencia absolutoria o agravar una condenatoria, cuando el recurso esté fundamentado en el error sobre la valoración de la prueba, salvo que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En relación con las sentencias absolutorias, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 284/2017, de 19 de abril:

en cualquier caso, más aún cuando se trata de una sentencia absolutoria cuya hipotética modificación en vía casacional exige que el relato probatorio resulte intocable. Como dicen la STS 757/2012 de 11 de Octubre , y la 462/13, de 30 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico, que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos. No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales — art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos — solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio. A mayor abundamiento, como señala el Ministerio Fiscal, la recurrente no insta la subsunción de los hechos declarados probados en la norma jurídica, sino que discute aquéllos, sin haber ofrecido -como vimos en el motivo anterior- una redacción alternativa de los mismos que hubiera podido ser aceptada en virtud de una modificación basada en pruebas aptas para demostrar el pretendido error fáctico, que como hemos visto no ha sido admitido.